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该杀中共赃官巨多 高层难解杀人太多难题 试图立法免死销民愤


http://www.sciencehuman.com   科学人  网站 2010-08-30

 

中国存废死刑之争的关键是司法公平

  文/沈彬

  近日,全国人大常委会审议了《刑法修正案(八)草案》。草案拟取消13个经济性非暴力犯罪的死刑。在审议过程中,“国家公职人员贪污贿赂死刑罪名是否该取消”的话题,引发了代表委员的激烈讨论。有委员认为:“从国际上看,大多数的国家,尤其是发达国家,经济犯罪和贪污贿赂罪犯一般都没有死刑,因为职务罪犯特别是贪污贿赂罪犯不同于一般的刑事犯罪,情况比较复杂,涉及的面也比较宽”,根据实践情况,贪污贿赂罪以不涉及死刑为好。

  从国际立法潮流看,废止、限制死刑能体现司法文明和进步,这几乎成为法律专业人士共识;这一“进步”的立法意向,却遭到了民意的反弹——— 事实上,废除死刑或减少死刑的声音多数来自学界经院,在废除贪官死刑上,草根与精英阶层更是针尖对麦芒,草根没有任何退让。这样的争论焦点,可能正是中国存废死刑之争的真问题所在——— 司法公平,监督公权。

  要讨论中国死刑的存废问题,先看看世界形势,给自己一个定位。据统计,世界上有128个国家法律已经没有规定死刑,或者在实践中已经不实行死刑,另有10个国家已经不对包括杀人在内的普通犯罪适用死刑;仅69个国家仍然有死刑。被不少国人视为标准的欧洲大部分国家已经废止死刑,且加入欧盟的国家有义务签署“附加议定书六”“附加议定书十三”,这两个文件分别规定:国家在平时和战时都不得执行死刑。

  但被国人视为标准的美国,恰恰是保留死刑的,“这在发达民主国家中近乎绝无仅有”,按《美国死刑悖论》一书的作者齐姆林教授的话说:这使得美国日渐脱离盟友,且实际上已经被欧洲国家视为野蛮的例外。在美剧里,左派律师、自由主义者,经常把美国与伊朗等保留死刑、且执行人数较多的国家编排一起,揶揄美国的“法治文明”。其实,美国在上世纪六七十年代,有十年时间也没有适用过死刑,但在1977年,美国联邦最高法院判决重申死刑的合宪性之后,美国死刑得以恢复。齐姆林认为,死刑在美国的存续源于美国强大的“义务警员司法”(vigilante justice)的传统,死刑代表了美国民众对暴力司法的深层信仰。简单地说,就是美国38个州的人民觉得不应该废死刑,强大的民意战胜了废止死刑的“进步”理念。

  在存废死刑之争中,很多地方都存在精英PK草根、进步理念PK民意的问题。但各地死刑之争的焦点并不一样,在美国,焦点在于死刑是否属于宪法所禁止的不必要的残酷刑罚;而中国当下则聚集于司法公正、监督公权的问题。此前,早就有人列出一长串贪官未被判死刑的名单,现在立法机关可能废止死刑了,公众自然条件反射地想到这是不是对贪官的网开一面?与其说在死刑问题上国人昧于人道精神、世界潮流,毋宁说是对司法公正的、对公权的深深焦虑。

  有人想找到欧美关于惩治贪官的酷刑,但很失望:一则,欧盟国家几乎废止了死刑,美国虽然有死刑,但几乎只能适用在杀人罪,大家还真没有听说过欧美贪官被枪毙的。二则,法治国家,监督严格,舆论畅通,贪官少有犯罪的制度土壤,也用不着死刑。比如,丹麦30年来最大腐败案涉案金额仅7.5万元人民币。

  从上可见,遏制腐败问题不能依赖死刑,而是要依靠制度制约、舆论监督、司法公正等;反过来说,在这些制度目前还无法令人满意的条件下,先对贪官废止死刑,自然公众无法接受。

  立法除了应体现时代进步、彰显人道之外,更应承担立法体现人民意志的本义,很难想象无法被大多数公众所接受的立法“进步”是一种进步。

   (作者系上海法律工作者)

    [南方都市报]

 

利益冲突成为“腐败之源” 专家建议立法

    利益冲突威胁着公众对官员决策客观性的信心,也是腐败发生的重要根源。因此,反腐败应从防止利益冲突入手

   “不准允许、纵容配偶、子女及其配偶在异地工商注册登记后,到本人管辖的地区和业务范围内从事可能与公共利益发生冲突的经商、办企业活动。”

    这是2月23日中央颁布的《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》中,对党员领导干部规定的禁止行为之一。这个准则在多处提出“公共利益发生冲突”的概念。

    “这是借鉴了我国近年来各地各部门有关经验和做法,在防止利益冲突方面有不少探索,是一个从源头上防止腐败的主导对策。”北京大学政府管理学院博士生导师李成言教授接受《瞭望》新闻周刊记者采访时表示。

    据了解,在很多国家的反腐败实践中,都通过完善和健全防止利益冲突机制,来预防各种腐败现象的发生。所谓利益冲突,指政府官员公职上代表的公共利益与其自身具有的私人利益之间的冲突。这里的利益,不仅是经济利益,还包括专业利益、个人声誉等等。

    多位受访专家认为,目前我国各个领域普遍存在利益冲突问题,已成为腐败发生的重要根源。有关部门应尽快完善和健全防止利益冲突机制,因为这是国家廉政体系的重要支柱,直接影响到廉政建设的总体成效。

    利益冲突成为“腐败之源”

    3月1日,中国足协声名显赫的“掌门人”——南勇,在足坛反赌风暴中,因操纵足球比赛涉嫌收受贿赂被逮捕了!

    众所周知,南勇在落马前,不但是中国足协专职副主席,还是国家体育总局足球运动管理中心主任,前一个职务被视为民间组织负责人,后一个属于正局级政府官员。此前,他还是一个商业机构的领导——中超公司董事长。

    中国足协和足球管理中心是两块牌子一套人马,这决定了中国足协既是权力机构,又是市场主体。受访专家指出,南勇身兼数职,既是“裁判”,又是“运动员”,难免用自己一手制定的规章政策,到市场上牟取利益。

    以往发生的一些重大腐败案件中,都存在着利益冲突的问题。比如山东省泰安市岱岳区建设局原局长周广玉个人资产上千万元,拥有18家公司,涉及房地产开发、典当、担保、制药等行业,因贪污受贿、挪用公款、滥用职权,被泰安市中级法院一审判处无期徒刑,并处没收个人全部财产;陕西省渭南市临渭区交通局原局长雷建民私设4个工程项目部,代表甲方临渭区交通局,与乙方为其个人的项目部签订通村路虚假合同套取工程款,因犯贪污罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪,被渭南市中级法院一审判处无期徒刑,等等。

    值得警惕的是,我国有些利益冲突因案发受到关注,并且得到规范,而有的却隐蔽性极强,且在法律上也没有具体明确的量刑,比如官员退休后到私营企业高薪就职、官员私下管理与其私人利益和亲属利益有关的业务,等等。

    “改革开放三十年来,我国社会经济发展变化很大,也产生了诸多社会矛盾,其中利益冲突是直接的表现形式。”国家行政学院公共管理教研部汪玉凯教授对本刊记者表示,“在现阶段,我国社会主要存在三大利益冲突,即劳资利益冲突、社会分配利益冲突、政府和公众利益冲突。”

    “在三大利益冲突中,劳资利益冲突在我国社会涉及范围最大。在计划经济时代,这个问题不明显,随着市场经济的发展,问题越来越凸显。”汪玉凯教授进一步解释说,“在社会分配利益冲突方面,随着社会贫富差距悬殊,‘仇富’现象也越来越严重,造成的社会阶层对立现象不容忽视。尤其要引起重视的是政府和公众利益冲突,因为这个利益冲突的背后,实质却是官员和公众的利益冲突,直接损害的是党的执政基础。比如暴力征地、拆迁,等等。”

    “利益冲突的存在是难免的,关键是要防止利益冲突恶化,尤其要注意遏制强势利益集团对弱势群体的侵凌。”中国人民大学政治学系张鸣教授接受本刊记者采访时指出,“在有些地方司法失效、调解机制缺失的情况下,如果公众通过上访、网络曝光等方式来促使问题解决,说明问题已到相当严重的地步。”

    中央反复提及“利益冲突”

    在多位受访专家看来,利益冲突是腐败发生的重要根源。因为官员在履行决策过程和行政过程中,如果私人利益与其公职所代表的公共责任相冲突,要是缺乏制度进行及时合理的解决,就极容易发生腐败。

    本刊记者调查发现,目前我国官员的利益冲突问题,可以梳理为交易型利益冲突、影响型利益冲突、“旋转”型利益冲突等三种类型。

    “交易型利益冲突,就是官员利用职务之便,直接从利益关联者那里收取私人利益。”李成言教授介绍,“这种情况较常见,比如有些官员对房地产行业有管理审批权,以超低价从房产商那里买房;对矿产资源开发有管理审批权的官员入股煤矿、投‘干股’,等等。”

    在各种利益冲突中,影响型利益冲突通常表现为,官员利用公权力的影响,直接或间接地实现自己、亲属或利益相关者的私人利益,比如处理亲属问题、自我交易、影响交易、裙带关系,等等。

    同其他利益冲突相比较,“旋转”型利益冲突更有隐蔽性——有些官员具有公私双重角色,在履行公共事务的过程中,利用公权为自己、亲属或利益相关者谋取私人利益。典型的有自己开公司、兼职、退休后到企业任职等形式。

    “目前公众对有些人事任免、政府采购、工程招标、行政审批事项不信任,根源就在于决策官员在政策决定中存在利益冲突。”李成言教授认为,“利益冲突问题对政府廉洁危害极大,其要害在于这种行为削弱了公众对官员的基本信任。在现实中,即使官员没有获得私人利益,但只要利益冲突明显存在,公众就有理由对官员在决策过程和行政过程中的客观性产生质疑。”

    正因为如此,防止利益冲突被多数国家视为有效预防腐败的前瞻性策略。近年来,我国也先后颁布数十项针对利益冲突的法规政策。其中影响比较大的有1984年出台的《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》;1997年印发的《关于领导干部报告个人重大事项的规定》;2007年颁布《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》;1998年下发的《关于中央党政机关与所办经济实体和管理的直属企业脱钩有关问题的通知》;2009年全国人大常委会通过《中华人民共和国刑法修正案(七)》,其中明确国家工作人员的近亲属、离职的国家工作人员受贿的刑罚问题。

    不过,尽管以往出台此类法规政策多达数十项,但仅仅属于党内法规和行政法规。在这些法规政策中,虽没有“防止利益冲突”之类的明确表述,但不少内容却旨在防止利益冲突,以从源头上预防和治理腐败。

    2009年9月18日,中共十七届四中全会通过的《中共中央关于加强和改进新形势下党的建设若干重大问题的决定》明确提出:“按照加快形成统一开放竞争有序现代市场体系要求推进相关改革,建立健全防止利益冲突制度,完善公共资源配置、公共资产交易、公共产品生产领域市场运行机制。”这是中央文件首次使用“利益冲突”这样全新的廉政概念。

    2010年2月25日至26日,2009年度惩治和预防腐败体系建设检查工作汇报会在北京召开。中共中央书记处书记、中央纪委副书记何勇在会上又强调,“要建立健全防止利益冲突制度,最大限度地减少和避免公共资源配置、公共资产交易、公共产品生产等领域权力寻租机会。”

    “中央近来反复提及‘利益冲突’,说明我国反腐在总体战略上进行着思维转型,并尝试运用综合预防腐败的现实策略,凸显出预防和治本工作的重要性,也是反腐倡廉建设向纵深推进的标志之一。”李成言教授分析认为。

    从解决“利益冲突”入手反腐

    我国要在反腐方面向纵深顺利推进,多位受访专家认为,前提必须从解决“利益冲突”方面入手,这就迫切需要结合我国实际情况,借鉴国外的成功经验,尽快建立一套有效的防止利益冲突机制。

    据专家介绍,加拿大、美国、英国等发达国家,都将管理利益冲突活动制定为法律。主要对官员财产申报、资产处理、回避、礼品和馈赠、离职后的就业、经济投资活动等容易引发利益冲突的事项,进行了严格、详细的规定。比如加拿大政府颁布《利益冲突章程》,并针对现任和退休的公职人员制定了《公职人员利益冲突与离职后行为准则》;美国的《利益冲突法》是一部刑事法律,规定了相应的罚金刑和有期徒刑;英国针对高级官员制定了一项“利益声明”制度,要求官员在参与决策之前首先说明拟决策事项是否关联到个人利益。

    “有些国家积累的反腐败经验值得借鉴。”汪玉凯教授表示,“既要科学地借鉴国际社会在防止利益冲突方面的成功经验和做法,又要充分考虑我国当前特定的反腐形势和工作重点,分阶段分步骤且有针对性地加强自身的廉政建设。”

    2009年10月14日,中美两国共同在北京举办主题为“廉政准则——防止利益冲突”研讨会。中共中央政治局常委、中央纪委书记贺国强在会见参会代表时指出,“建立防止利益冲突机制,是中共十七届四中全会提出的一个重要课题,中国将结合这次研讨会的成果,吸收各国的有益经验,抓紧研究制定相关制度”。

    据了解,我国有些地方政府,此前已对防止利益冲突“试水”。2009年7月,浙江省温州市印发《温州市国家工作人员利益冲突回避暂行办法》。由此,“利益冲突”这一陌生的廉政概念,正式进入地方领导的视线。

    2010年2月,浙江省杭州市出台了防止利益冲突制度。据报道,杭州几年前就对此进行研究,如市纪委将上城区文广新局刘某某利用权力直接将手中掌握的文化市场经营许可证挂牌出卖的行为定义为“直接交易型”的利益冲突;规定官员要对家属配偶子女就业、经商等情况进行信息公开,等等。

    但本刊记者调查发现,我国防止利益冲突的制度规定并不完善——这些制度规定不仅散见在各种准则、条例、报告之中,很不系统,而且制度规定约束的对象各不相同,原则、尺度也很难统一,其中许多“不准”,具有时效性和局限性。更关键的是,大多数制度规定没有相应的惩罚性条款,缺乏可操作性。

    由于种种弊端的存在,以至防止利益冲突方面的制度规定执行效果并不好。比如没有把“注重预防”落到实处;处理利益冲突问题不及时、不得力;多数官员在认识上存在模糊,制度规定的宣传普及工作滞后,等等。

    关键是要官民“信息对称”

    从受访专家的意见看,要通过防止利益冲突减少腐败现象发生,需要在官民“信息对称”的前提下,围绕权力和利益之间的关系,在权力和利益方面作出合理安排,及早阻断官员以权谋私的通道,加大对利益冲突问题的监督和处理力度。

    “要对官员伦理教育注意创新,改变传统的思想政治教育方式,帮助官员认识利益冲突问题的本质。”南开大学齐善鸿教授接受本刊记者采访时建议,“应把廉政教育和伦理培训,个人信仰教育与平时的修为作为官员的重要培训内容,以帮助他们从心灵根本上按照自己的信仰行事,这样才能防止思想变质,从根本上解决官员寻租制度的各种行为,才能有效地解决利益冲突等相关问题。”

    “只要公务活动与私人利益可能发生冲突的情况,官员都应利益回避。”北京中盛律师事务所杜立元律师对本刊记者表示,“从我国实际情况来看,人大、政协、党政机关、司法机关等的公职人员,是涉及利益冲突的主体。他们在执行公务时,对自己或与自己具有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的人产生利害关系的都应回避。由于我国有着重视社会关系的传统,监督和管理的范围需再扩大,包括对足以影响公正合理执行公务的同学关系、师生关系、老乡关系、战友关系,甚至曾经的同事关系、恋人关系也应纳入回避范围。”

    “官员财产申报制度是防止和治理贪污腐败的一项重要措施,可在一定程度上解决官民信息不对称的问题,起到早期警报的作用。”杜立元律师说,“但遗憾的是,财产申报制度在我国尚未形成法律法规,只是通过党纪文件来规定。为此,有关部门还应加快此项制度的立法进程,申报内容应包括个人及配偶和未成年子女的财产状况,如工资、薪金、各类补贴和福利费、股票、养老金、不动产、债券、个人通过其他劳动获得的利益、投资及奖励所获得的利益等等。申报内容应公开接受公众监督。”

    “应对财产申报官员进行详细审查,对于发现的那些构成实际或潜在利益冲突的资产,要进行资产处置。”中国政法大学商学院世界经济研究所所长杨帆教授接受本刊记者采访时表示,“目前我国党政机关、人大、政协等从民营企业商业界中吸收一批精英从政,导致他们的工作与其所拥有的资产可能产生冲突。应在他们任职后规定的时限内,通过利益出售、秘密信托管理等形式,把构成实际或潜在利益冲突的资产处理完毕。”

    “为了使官员既安心于公共事务,又不会因兼顾私人财产而产生利益冲突,比较好的办法是对官员财产实行秘密信托管理。”杨帆教授建议,“官员财产可交给独立的信托机构管理,而信托的具体机构、管理信息等对官员是保密的,官员任职期间无法知道自己的信托情况。也就是说,信托机构不向官员透露任何信息,只向政府管理部门负责。”

    “完善的防止利益冲突制度,必须有具体的落实措施,这就需要强化监督机制、评价机制、奖惩机制、认识机制等实施机制。”李成言教授表示,“在整个实施过程中,要对利益冲突行为形成有力的监督,对官员廉政状况及处理利益冲突的情况,要给予全方位的较为科学的评价。同时,纪检监察机关应充分认识到防止利益冲突工作的重要性,加强相关方面的理论研究和政策探索等。”

    多位受访专家都认为,从反腐的角度来讲,我国需要有一部《防止利益冲突法》,对现行政策法规中的共同性内容加以归纳,并统一引入“利益冲突”概念,这必将进一步提高廉政建设的系统性和有效性。(记者 李松)

    [《瞭望》]

 

人大法律委委员周光权:经济犯罪死刑应逐步取消

  8月23日,提请全国人大常委会初审的《刑法修正案(八)草案》(以下简称草案),引起社会高度关注。围绕社会关注的醉驾入刑、欠薪治罪等热点问题,全国人大法律委委员、清华大学法学院教授、博士生导师周光权回答了本报记者对草案的14个追问。

  修正案修改的幅度不小,为何不对整个刑法来次大修

  追问1:修正案(八)草案多达46条,首次对刑法总则进行修改,修改量为前几次修正案的总和,如此“大动干戈”何不干脆对刑法来次大修?

  周光权:草案虽然对总则有改动,但也只是局部的,修改的部分不到总则的20%,这种改动不是推倒重来,也没有达到1997年那种大规模修改的程度。

  刑法总则里面包含犯罪和刑罚两个内容。犯罪部分涉及犯罪的构成要件、共犯、犯罪未完成形态等一些很庞大的内容。但这次修改涉及犯罪部分的内容并不多,主要还是有关刑罚的内容,像缓刑、假释等都属于刑罚的具体适用问题,采取修正案的方式是可以的。

  追问2:修正案(八)通过后,会不会重新公布刑法?因为修改的内容不少,适用时新旧条文对照起来会很麻烦。

  周光权:这确实是一个需要考虑的问题。8个修正案,再加上全国人大常委会通过的一个决定,对刑法内容的修改确实很多,如果不加以编纂,司法机关适用起来很不方便。立法讨论的时候,有些专家、学者也提出过这个问题,全国人大常委会法工委也会考虑这个问题。不过有一定的工作难度,因为要把多次修改以后的刑法和1997年刑法编纂在一起,确保它的权威性,就需要有一个权威的版本,而这种编纂本身带有立法性质。

  追问3:新增罪名一般由两高共同研究确定,为什么罪名的确定不在立法环节完成?

  周光权:立法上不确定罪名,有很多因素,当然这也一直是我们的立法传统。有的国家是先规定第多少条,然后是罪名和条文的内容,也有一些国家立法上不规定罪名,靠司法机关去解决。中国的传统是自1979年制定刑法始就没有概括罪名,现在也是对这个传统的尊重。其实,刑法的具体条文总是要司法机关去应用,对罪名怎么概括得既准确又能让老百姓看得懂,司法机关会有准确的判断。

  再者,司法机关出台司法解释以后,要报全国人大常委会有关部门备案,确定罪名的过程其实也是司法机关和立法机关共同努力的结果,并不完全是司法行为。如果一定要在立法环节确定罪名,要经过反复斟酌、反复讨论等环节,立法的周期会特别长。因此,现在这种确定罪名的方式也是相对合适的,可以节约立法资源,提高立法效率。

  有些死刑可否备而不用

  追问4:草案拟取消13个罪的死刑,会不会削减刑法的威慑力?

  周光权:这个问题可以这样来看。第一,在我国,对非暴力犯罪的死刑很少适用,有的罪名从来没用过,有很多罪名判得极少,基本可以忽略,对这些犯罪取消死刑不会给社会治安带来压力。第二,这些犯罪都是经济犯罪、非暴力犯罪,本身基本没有直接的被害人,即使取消死刑,还可以对罪犯判处无期徒刑,公众对此也不是不能接受。第三,死刑的威慑力是非常有限的。比如说经济犯罪,犯罪的人都是高智商,他们对刑法不是一无所知。因为现在的传媒非常发达,很多白领阶层都可以通过网络等各种途径获知国家对某种经济犯罪的态度。但是,当获利极大、利润特别高的时候,他们就会铤而走险,对这样一些人,死刑的威慑是打折扣的。

  追问5:有些委员提出金融诈骗类犯罪涉案数额巨大,造成老百姓倾家荡产,如果取消死刑,刑法的威慑就没有了。如果备而不用,放在那也是一种威慑。对此,您怎么看?

  周光权:金融类诈骗是经济犯罪,但归根到底还是诈骗行为。而普通的诈骗数额也有上千万的,但最高刑期就是无期徒刑,没有死刑。还有,金融类诈骗的被害人很难说是纯粹的被害人,大多有牟利或者投机的心理,对自己可能被骗以及集资可能存在的风险,并不是一无所知,但他仍然愿意去做,这对犯罪的发生起到了推波助澜的作用。一般来说,被害人有过错的时候,犯罪人的责任相对减轻。

  现在有些观点把数字绝对化了,而且把这个数字与贪污贿赂的数字相比较,实际上这两者不是一回事。贪污贿赂罪侵害的是国家工作人员职务的廉洁性,对国家政权的危害极大,情节特别严重的处死刑,或许是符合当前中国社会的现实的。

  国外现在规定或者实际适用死刑的国家占20%多一点,它们的死刑都不适用于非暴力的犯罪、单纯的财产罪或者经济犯罪。这可能也是未来中国刑法修改的方向,以后取消死刑的步子会迈得大一些,像经济犯罪的死刑都应该逐步取消。

  欠薪醉驾该不该入罪

  追问6:有观点认为,对于欠薪行为不必动用刑法,只要加大劳动监察力度就可以了,将其入罪是否合适?如果入罪,“薪”是单指工资,还是包括社保等所有的福利待遇?

  周光权:对于恶意欠薪行为,规定为犯罪,配置比较低的法定刑,并设置相应条款,并不是不可以考虑。近几年的劳资纠纷表明,劳动关系在继续恶化,而劳动监察并不得力。当其他行政法规不足以惩治这样的行为的时候,刑法应该站出来。

  “薪”,应该包括劳动者所有应得的劳动报酬,加班费、奖金自然也在其中。不过,可能包括不了“社保”。很多“打工者”不愿意缴纳社保,认为社保衔接有问题,缴纳之后不划算,而且这个问题也不突出,不必放在这里去解决。

  追问7:草案中有一款规定恶意欠薪“尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以不追究刑事责任”,是否合适?

  周光权:这个程序的设计会出现两个问题:一是不太符合司法流程。这种案子先是公安机关立案,然后由检察院审查起诉。如果对检察机关起诉前支付劳动者报酬的就不追究刑事责任了,与司法机关内部的管理措施和考核有一定冲突,比如前面的工作算对还是算错?如果不起诉,公安机关的工作就算错了,还有涉及到检察机关要不要批捕等问题。二是公安机关把人抓起来了,检察院也批捕了,结果起诉前又把人放了,可能会造成司法资源的浪费。我建议将此款修改为:“尚未造成严重后果,在立案前支付劳动者报酬的,可以不追究刑事责任”,这样,如果立案前把欠薪支付了,这事就算解决了,司法资源也不会浪费。

  对于恶意欠薪行为,还有一个立法思路,就是将其规定为自诉案件,在条文中明确规定“犯前款罪,告诉的才处理”。这样,既保留刑法追究的可能性,又承认欠薪行为的民事性质,不失为一种折中的方案。

  追问8:飙车行为如果入罪,那么组织飙车的行为,飙车俱乐部的行为是不是也意味着涉嫌犯罪?

  周光权:组织飙车的行为如果造成公共危险,可以考虑定为飙车犯罪的共犯,如教唆犯等。飙车俱乐部的行为是否都是犯罪,还得分情况看。如果在划定的区域,在完全封闭的区域里组织飙车或赛车的活动,刑法是不管的,因为它不会危害公共安全。一般的醉驾飙车行为如果没有达到情节恶劣的程度,刑法也是不管的。当然,具体还有哪些情形,有待进一步研究。

  追问9:在道路上醉驾飙车的入了罪,那么在空中、水上醉驾的行为是否也该入罪?

  周光权:在空中、水上醉驾的行为不是特别突出,发案率很低,驾驶行为人本人的危险很大,他需要自担风险,发生公共危险的可能性很小。一个行为如果不危及他人的时候,刑法不必出手。现在最突出的问题是在道路上包括在小区、广场上醉驾飙车的,这种行为危害特别大,情节恶劣的应当入罪。

  追问10:草案首次写入“社区矫正”,并且规定,被判处管制、适用缓刑、假释的都要进行社区矫正。但是,缓刑、假释是刑罚执行方法,放到社区里执行是否合适?

  周光权:社区矫正与监禁执行相对应,它既可以降低刑罚执行的成本,还可以让罪犯直接参与社会生活,尽快融入社会生活,这种执行方法很好,符合世界刑罚发展的潮流。

  当然,由于我国没有一部专门的社区矫正法,没有其他法律的支撑,就将社区矫正写入刑法,有些超前。不过,刑法先规定下来,可以形成一种“倒逼”机制,促使社区矫正法尽快出台。

  当然,也正因为没有统一的法律规定,每个地方的探索都不一样。执行的主体,有的地方由民政部门牵头,有的由司法所牵头,在农村靠村委会,在城市里靠居委会。而执行的过程中,有可能出现走过场的情况,比如罪犯回来报个到,之后就再也没人管了。但总体讲,各地实践的效果还是好的,应该肯定。

  将罪犯放在社区矫正,不会出现干预司法的问题。法院判决后将罪犯交给谁执行,执行多长时间后因为罪犯表现好需要缩短刑期、考验期等问题,社区没有决定权,这个决定权始终掌握在司法机关手里。

  量刑不平衡的问题如何解决

  追问11:草案规定,有期徒刑总和刑期在35年以上的,最高不能超过25年,这样的修改会不会导致监狱爆满?

  周光权:这种情况不是很多,在提高刑期的同时,草案在一定程度上扩大了缓刑假释适用的几率,监狱关押的总量会下降,监狱爆满的情况不会出现。

  追问12:只要如实供述自己的罪行,就可以被从轻处罚,会不会导致刑罚轻刑化?会不会给某些罪犯开脱罪责提供权力寻租的空间?

  周光权:“坦白”原来一直作为酌定从轻情节,但仅作为酌定情节,有些地方的司法机关不予认定,这就导致对犯罪人“如实坦白就会从宽”等承诺没有兑现,司法权威受到削弱。现在规定为法定从宽情节以后,对被告人如实供述的,必须兑现从轻的承诺,确保司法权威。

  是不是有寻租的空间,与刑法规定坦白制度的关联性不大。实际上如果想滥用司法权,即使不规定“坦白可以从轻”的情节,也会有寻租的问题。司法实践中,罪犯是否如实供述,不能凭空认定,还要有证据来支撑。

  追问13:这次修改,可能会出现量刑不平衡的问题,这个问题如何解决?

  周光权:的确会出现这样的问题,比如包庇黑社会性质组织的犯罪,草案将其最高刑期的起刑点从十年调整到十五年,立法的出发点是好的,但是可能带来一些问题,因为刑法对组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪最高才判十年有期徒刑。没有组织领导,哪来的包庇?两相比较,对核心角色、“本犯”的主体反而判得轻,如果这样修改,不太合适。

  解决方案可以这样:一是维持包庇黑社会性质组织犯罪的刑罚不改;二是将组织领导参与黑社会性质组织犯罪的最高刑提高到十五年或者无期徒刑。但这里又有与一般的包庇罪的刑罚如何平衡的问题,一般的包庇罪最高刑期是十年,包庇黑社会的,危害极大,属特殊包庇,如果仍是十年,体现不出对其量刑的加重。如何平衡量刑的问题,还需统筹考虑。

  追问14:分组审议时,有委员担心如果对犯罪时满75周岁的人不适用死刑,这些老人可能会被犯罪团伙利用?

  周光权:75岁的人还是有判断能力的,如果他真的不想犯罪,别人想利用也会有难度。按照这个逻辑,17岁的未成年人犯罪也应该适用死刑,因为他也有可能被人利用。

  刑法历来对未成年人犯罪的处罚比较宽大,但对老年人犯罪的从宽问题以前没有很好地解决,这次修正案拟予解决,是个进步。实际上,75周岁以上的人犯罪的发案率很低,70岁以上犯罪被宣判死刑的人,每年都是个位数,即使有也是很罕见的,立法机关主要针对那些具有普遍性、共性的、非常严重的现象来立法,而不能根据罕见的情况来立法,所以,这种担心是不必要的。法律要对年老、年幼的人有所体恤。用一句通俗的话来说就是,刑法的立法也要认真对待“一老一小”问题。庄永廉

    [检察日报]

 

 

 

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