南京某副教授换偶事件走上公堂，再度引发人们对私人生活、社会道德、国家公权力间关系的热烈讨论。有些人说，即便换偶不合乎道德，也不应当试图用法律去调整。邓子滨教授在昨日本版《应对国民道德生活保持中立》为这种说法提供了一个论证：“国家不应为道德立法，不要企图用法律来推行或者捍卫某种道德，更不要以过去遗留的道德立法强力介入国民的道德生活。”

这种立场可以用一句话概括：道德与法律无关。这是当代法学的基本原理，也是那些信奉个人自由、尤其是个性自由的人们的基本信念。我对这样的看法持怀疑态度。我的立场可以用一句话来概括：道德是法律的前提。我们不可能离开道德来界定权利、制定法律。如果撇开道德制定法律，那法律很可能变成侵害公民尊严的工具。

谓予不信？让我举个例子。现代法律都规定了一系列公民的基本自由和权利，比如人身自由、财产权、表达自由、结社自由等政治权利。这些构成现代社会秩序之基础的法律规范体系，难道真的与道德无关吗？

当然不是。恰恰相反，所有这些关于公民自由和权利的法律规范，都是从道德规范中推导出来。完成这项工作的就是欧洲历史上的自然法传统，从托马斯·阿奎那到洛克，从美国独立宣言到法国人与公民权利宣言等等。他们首先说，按照自然法，人应当也必须像一个人那样活着。为此，他必得保持他的尊严。这是一个伦理性规范。正是由此一伦理性信念，引伸出了现代宪法和法律中最为重要的规定：人人平等，人人应当享有人身自由，人人应当享有平等的投票权等等。

割裂道德与法律的关系，必然抽空法律的灵魂，为法律的历史主义打开大门，从而让法律成为任意的强制性要求。历史主义一词说起来很抽象，但举个例子就很清楚了。

今年全国人大会议完成了对《选举法》的修订，城乡居民实现了投票权平等。这是一个值得赞扬的立法活动。令人难以理解的是，就在此前后，一堆法学家却在为以前的八分之一或者四分之一条款辩护。他们说，当初法律关于农民投票的效果是城市居民的八分之一或四分之一的规定，是由当时具体的历史条件所决定的，因而，这些条款在当时具有历史合理性，甚至具有绝对的必要性。当然，到了今天，历史条件变了，法律就应随之调整。

这样的思考方式就是法律的历史主义。换一个角度看，它就是法律实证主义。具有这样的法律观念的法学家和立法者就把法律变成一个工具，法律条款是可以任意规定的，权利并不具有任何超验的依据。所以，立法者想规定什么权利就规定什么权利，想不规定就不规定。所以，哪怕是完全剥夺民众自由和权利的法律，也是正确的。即使现在修订了法律，也不能说当初就错。那个神秘的“历史”、“历史条件”，根本就让法律没有对与错之分。

这个例子说明，如果不承认法律有其道德内涵，甚至更进一步，如果不承认法律本来就是以道德为前提的，那么，人们就等于放弃了对法律的合理与否做出超越性判断的尺度。在这样的社会，民众就变成了法律的奴隶。

如果要让法律也可以成为人们质疑、审查的对象，那就必须坚持法律之上有一个超越性价值，它的主体就是道德，道德高于法律，道德指引法律。如此，农民就有充分的理由获得完整的选举权，生活在这个国家的每个人也应当拥有迁徙的自由，因为这是一个人像有尊严的人生活所必须的，它有坚实的道德基础。法律、法规可对此有所保留，但立法者须承担一项道德义务：时刻都须尽最大努力让法律逼近这些道德律令。否则，立法者就有失职之嫌。如此一来，法律就获得了朝着“好”、“健全”的方向演进的动力。如果根本不承认法律与道德间的有机关系，那么，侵害民众自由和权利的不好的法律就可能被固定化。

如果法律是以道德为前提的，那么法律的根本功能就与邓子滨教授所说的相反，公民绝不能放弃“用法律来推行或者捍卫某种道德”的企图，而恰恰应当这样做。当然，由此也就涉入政治哲学和法哲学中争议最多也最烦难的问题：这“某种道德”是谁的道德？什么样的道德？如何“推行或捍卫”这种道德？

这些问题确实十分复杂，也充满陷阱，但人们恐怕不能因此就一刀切断道德与法律间的内在联系。从某种程度上说，切断这种联系确实可以避免国家权力介入私人生活的风险。但由此人们立刻会陷入另外两重相互关联的困境：第一，法律、权力不受任何超越性价值的约束；第二，整个社会丧失评判法律的标准。明智的人恐怕当在道德和法律之间寻找一种中道的关系。

(作者系北京学者)