http://www.sciencehuman.com 科学人 网站 2010-09-23
取消贪腐犯罪死刑 应具备诸多前置条件
按照有关人权保护的国际公约之原则，只有最严重的罪行才可判处死刑，严格限制死刑直至废除死刑，乃当今时代的基本精神。最近，中国社科院法学所研究员、刑法室主任刘仁文呼吁取消贪腐犯罪死刑，避免贪官跑国外以免死。但是，要创造条件取消贪腐犯罪的死刑。此话一出，必然会引起各界的关注，反对与支持的声音会此起彼伏。
贪腐，对一个国家的危害是巨大的。总体说来，直接损害了德才兼备者、刻苦耐劳者、正直善良者这三类群体的利益；败坏了社会竞争规则，使各项事业畸形发展，致整个社会无法持续发展；那些既得利益者，不能不遭到民众的报复……在仇官仇富的时代，民意对贪腐的仇恨并未消减，如果贪腐依然严重，那么，民意对贪腐仍然会保持不杀不痛快的观点。因此，笔者理解，刘仁文先生的本意是，尽管取消贪腐犯罪死刑是必然趋势，但是，我国目前还不具备相应的条件，并应积极创造预防性的基础条件，才能让贪官免死。
刘仁文先生说得好，刑罚的功能纯属事后惩治，但危害已经造成，纯属马后炮。而应把重心放在对公权力的监督与制约上，就是要塑造一只只无形的拳头，威慑官员不得越雷池一步。他说，必须建立相应的法律制度，比如《公职人员财产申报法》、《新闻法》。当然，这两个制度，手段是责令官员申报财产，如不申报，给予惩治，并要制定切实可行的措施，这就可预防官员通过非法手段敛积财富。而《新闻法》则会赋予新闻媒体和全体公民对官员的舆论监督权，充分保障媒体及其采编人员的监督权利，让官员始终被置于舆论监督之下。执政党要充分保障新闻媒体对“一府两院”的舆论监督权，对阻挠新闻调查并报复新闻采编人员的官员，必须依法严惩。只要媒体采编人员的报道属实，维护的是公平正义或公共利益，且未泄露国家机密和公民隐私，就要禁止公权部门对其采取任何强制措施。
国家权力机关对“一府两院”的监督，也应逗硬，真正行使监督权。
其实，要避免贪官死刑，还有许多的制度要革新。比如用人机制，要建立一种杜绝买官卖官的机制，要任人唯贤。同时，要高薪养廉，并制定配套的内部监督制约机制。
还有，司法腐败是一个极为严重的腐败形式，它将削弱民众对公权力的信任，长此以往，后果不堪设想。必须继续严惩司法腐败，并要严谨立法，对现有法律制度修改，让法律条款具体化，该具体化的，必须细化、量化，该原则化，则保持不变。
虽然逐步废除死刑是必然的趋势，但刑罚也应调整，无期徒刑也应废除，而全部改为有期徒刑，即确定具体的时间，可设置长达数十年，比如60年、80年，甚至100年，才能防范变通性的减刑，从而逃避刑罚的惩治。
说一千道一万，用人机制的变革，系统化的监督制约机制的建立，监督权的监督保障等等，都可防范腐败的滋生。只要这些做到了，腐败就会逐步减少，那么，民意就会同意对贪腐犯罪废除死刑，到那时，《刑法》修改就水到渠成。
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社科院专家研究的课题有点超前又很滑稽
文/知风
在科研领域里，专家们一天到晚在研究什么？许多情况下，在没有出研究成果的时候，外人是不知道的。这通常是在自然科学的研究项目中，就像原子弹，爆炸成功了大家才知道。但在社会科学方面，是不是也这样？不是。如果狭义地把“社科院”理解为是研究社会问题的，而社科院专家就可以公开有待于研究解决的问题，《经济参考报》9月21日发表文章《社科院专家呼吁创造条件取消贪腐犯罪死刑》，重点归纳了四条理由：
一、严格限制死刑直至废除死刑，是当今时代的基本精神。
二、取消贪官死刑，可避免跑到国外就可免死的负面效应。
三、生命是无价的，这是一个尊重人权的社会应有的态度。
四、各国反腐实践表明，防治贪腐有比死刑更有效的措施。
比起自然科学领域的研究项目，社科院的研究课题简单好懂多了，但尽管简单好懂，还是超出了我的思想现状的，感觉这个课题好先进，只能用“超前”来形容。为什么说它超前，因为在第一条“严格限制死刑直至废除死刑，是当今时代的基本精神”，第三条“生命是无价的，这是一个尊重人权的社会应有的态度”中，相对于国情，更多的是包含了一种社会发展趋势，就像吃了午饭后一顿是晚饭一样，也是公认的趋势，但是不是因为吃了午饭后是晚饭，就可以在吃午饭的时候把晚饭也一起吃了？那显然是荒谬的——人类还没有具备这样的胃口。同样，严格限制死刑直至废除死刑，是社会文明发展和人性化的要求，但必须要以逐步与之匹配的社会进步来实现，正如第三条提到的“生命是无价的”，这就最能衡量我们的社会现实是不是做到了这一点。在这个“研究课题”里，是对罪犯的生命价值的衡量，那么，首先应该具备整个社会对生命的敬畏和尊重的基础，在任何情况下都能体现“生命是无价的”价值趋向，每个人的生命都得到了足够的尊重和保护的时候，罪犯的生命当然就不能例外了。
而我们的社会现实具备了这样的基础么？回答是否定的。不要说人与人之间的不公平带来的对生命的歧视和虐待，土地开发中的强制拆迁酿成的恶果，就足以证明生命在经济利益面前一文不值。如果“生命是无价的”，还有什么利益的需要可以放弃甚至摧毁生命？当生命不是毁灭在战争的杀戮中，而是在和平年代的经济建设中，谁还能说我们的社会做到了“生命是无价的”？社科院为何不先研究这个严重的社会问题，而是先热衷于关心贪腐分子的死活，这个“研究课题”是不是超前了点？难道生命的价值只有在沦为罪犯的时候才能被称量？
再看第二条“取消贪官死刑，可避免跑到国外就可免死的负面效应”，第四条“各国反腐实践表明，防治贪腐有比死刑更有效的措施”，就感觉有点滑稽了。用免死来稳定贪官不外逃可能吗？这样说来， 某些既是贪官又是“裸官”的配偶和子女非因工作需要均取得国（境）外永久居留权，难道是怕事发后满门抄斩？说到底，贪官就是对国家体制和政策最不满的官，也是对国家前途最失望的官，否则，几千万甚至几亿的贪，难道仅仅是为了自己过好日子？完全是在为子孙后代留后路。如果他们对国家的前途充满了希望，还需要留这么长的后路吗？再说，用取消贪官死刑来避免贪官外逃，既表示了反贪的不力，又暴露了监管的不严，只能靠法律来妥协，这是不是有点好笑？更好笑的是后一条“各国反腐实践表明，防治贪腐有比死刑更有效的措施”， 防治贪腐和死刑是一回事吗？前者是建立健全一系列监管措施，后者是对腐败的惩罚，如果前者是告诫的话，后者就是不听告诫的后果，减轻了后果难道反而让告诫更有威慑力？而如何真正弄懂“各国反腐实践”，恐怕才是社科院专家该研究的课题。真正的课题还没有解开，直接抄人家的答案合适么？
所以，社科院专家不必急于呼吁创造条件取消贪腐犯罪死刑，因为在当前的社会问题中，贪污腐败的社会后果不可小觑，这不仅仅是经济问题，而是政治问题，很多社会问题都是腐败引起的。在这个时候把贪官的免死金牌提上议事日程，难免让人觉得专家是既得利益者的代表。
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社科院专家呼吁取消贪腐犯罪死刑 创造条件让人民起义来杀？
●严格限制死刑直至废除死刑，是当今时代的基本精神。
●取消贪官死刑，可避免跑到国外就可免死的负面效应。
●生命是无价的，这是一个尊重人权的社会应有的态度。
●各国反腐实践表明，防治贪腐有比死刑更有效的措施。
8月23日提交全国人大常委会讨论的《刑法修正案八(草案)》准备取消13个非暴力的经济犯罪死刑罪名，开启了我国立法削减死刑的先河。
应当看到，即使这次13个死刑罪名最后得以取消，我国刑法中仍然有55个死刑罪名，其中包括贪腐犯罪等大量的非暴力犯罪，因此，继续创造条件削减我国刑法中的死刑罪名仍将是今后一个时期我国刑法改革的重要任务。
有不少学者指出，在今后一个相当长的时期内，我国还不能取消贪腐犯罪的死刑。对此观点，应当加以深入分析。
从国际公约看取消贪腐犯罪死刑的必要性
根据联合国秘书长2008年发布的有关暂停使用死刑的报告，截至2008年7月1日，在世界范围内，已有141个国家和地区从法律上或在实践中废除了死刑，只有56个国家和地区还保留并执行死刑。就是在还保留并执行死刑的国家和地区，也越来越多地将死刑作为一种带有象征性的刑罚来适用，而不是常规性地适用。因此，可以肯定地说，废除死刑是一种国际趋势。
从国际法的角度来看，严格限制死刑直至废除死刑是当今时代的基本精神。
早在1966年，联合国就通过了《公民权利和政治权利国际公约》(1976年生效)，其第6条在提倡缔约国废除死刑的同时，要求在那些还未废除死刑的国家，“判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”。1989年，联合国又通过了《旨在废除死刑的〈公民权利和政治权利国际公约〉第二项任择议定书》(1991年生效)。
由于我国目前尚没有签署和批准后者，因此并无废除死刑的国际法律义务。但我国已经签署了《公民权利和政治权利国际公约》并正在准备批准该公约，一旦批准，就将向公约的监督机构———人权事务委员会提交包括死刑问题在内的报告。因此，我们首先需要澄清《公民权利和政治权利国际公约》中所说的“最严重的罪行”的含义。目前国际社会对于何为“最严重的罪行”达成的共识是，非暴力犯罪肯定不属于这一范畴。
例如，联合国经社理事会在1984年通过的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》中，提出“最严重的罪行”应理解为“其范围不应超出带有致命或其他极端严重后果的蓄意犯罪行为”。虽然该决议提到的“带有其他极端严重后果的蓄意犯罪行为”使得广义解释成为可能，但联合国秘书长其后在《死刑和关于保护死刑犯权利的保障措施的执行情况》的报告中进一步指出，蓄意犯罪以及具有致命或其他极端严重后果意味着罪行应该是危及生命的，即危及生命是罪行的很可能发生的后果。由此，任何不危及生命的犯罪，无论其后果从其他角度来看多么严重，都不属于可对之适用死刑的“最严重罪行”。
联合国人权委员会在2004年的一项决议中，特别敦促保留死刑的国家不对诸如金融犯罪、宗教行为、良心的表达以及自愿同意的成人之间的性关系等非暴力犯罪判处死刑。联合国有关法外处决、即审即决或任意处决问题的特别报告员在2007年的报告中提出以下罪行不属于可判处死刑的“最严重罪行”：未导致死亡的绑架、鼓动自杀、通奸、叛教、腐败、毒品犯罪、经济犯罪、良心的表达、金融犯罪、官员贪污、逃避兵役、同性恋行为、非法性行为、自愿同意的成人之间的性关系、偷窃或武力抢劫、宗教行为和政治罪行。
此外，联合国人权事务委员会在对那些保留死刑的缔约国提交的报告的结论性意见中，指出“最严重的罪行”意味着“死刑应当只是一种非常例外的刑罚方式”，它还具体指出了在其看来不属于“最严重的罪行”因而对其判处死刑不符合《公民权利和政治权利国际公约》第6条的罪行，包括：经济和财产罪行、贪污、盗用国家或公共财产、抢劫、严重盗窃、通奸、叛教、同性恋行为、非法性关系、鼓动自杀、贩运危险废料、毒品犯罪、逃避兵役、侮辱国家元首、分裂活动、间谍行为、煽动战争、政治罪行、建立或呼吁建立某种团体，等等。
虽然无论是经社理事会或人权委员会的决议、秘书长的意见、特别报告员的意见，还是人权事务委员会的意见，都没有正式的法律约束力，各个国家没有必须根据这些意见确定本国法律中可予判处死刑的“最严重的罪行”的法律义务，但这些意见的权威性还是不容忽视，因为它们反映的并不是某一个或某一类国家的观点或文化，而是在很大程度上代表了一种“世界的呼声”。
如果我们将来批准《公民权利和政治权利国际公约》并向人权事务委员会提交报告时，我们的刑法中仍然包含贪腐犯罪等非暴力犯罪的死刑，显然，从上述人权事务委员会以往的工作情况来看，它一定会对此表示严重的关切和疑问。
取消贪腐犯罪死刑有利于国际刑事司法合作
随着国门大开，贪官外逃已经成为一个突出问题，要想把他们引渡或移送回来，国际刑事司法合作不可避免，但“死刑不引渡”乃当今国际社会一公认准则。
我国在1997年修订刑法时特意规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这主要是考虑到对一些可能判处死刑的外逃犯，如果我们不承诺在死刑以下判刑，则无法进行国际刑事司法协作。近年，我国在与西班牙、法国等签署引渡条约时，都从现实出发，认可了“死刑不引渡原则”。
从个案看，我国也是这样做的，如几年前我们与美国合作，对方将巨贪余振东遣送回中国，当时中国政府就作出了包括不判其死刑的承诺，后来法院的实际判决也遵守了这一承诺。厦门远华走私案的首犯赖昌星逃到加拿大后，我国政府在与加方就此案展开刑事司法合作的谈判时，也已经承诺：将来赖被遣送回国受审时，中国不判处其死刑。
但问题是，有些贪污犯比起余振东来，数额要少得多，在国内还是被判处死刑，而远华走私案已经判处了数十名同案犯的死刑，首犯赖昌星却仅因跑到国外就可以免死，怎么向公众解释“刑法面前人人平等”的原则呢？
解决这一矛盾的最好办法是取消所有非暴力犯罪的死刑，那样不仅有利于实现所有经济犯罪和贪腐犯罪者的刑罚平等，而且也省去在国际刑事司法合作中围绕“死刑不引渡”而引发的烦琐谈判。否则，给人的印象就是贪官谁能跑到国外，谁就可以免死，其负面效应不言而喻。
取消贪腐犯罪死刑也是刑罚比例性原则和刑罚人道化的要求
刑罚比例性原则又称“罪刑相适应原则”，它要求最严厉的刑罚只能适用于最严重的犯罪。生命是无价的，因此，再多的金钱也不能与生命等价，这是一个尊重人权的社会所应有的态度。
刑法上的犯罪要受到何种惩罚，需要结合其侵害的法益来考虑，如果其侵害的法益不是生命，那么即使在强调报应的刑法观里，其报应的后果也不能是死刑。这也是为什么即使在那些还保留死刑的国家，死刑也越来越严格地被限定在那些与剥夺他人生命相关的犯罪上。在衡量法益的前提下，还要考虑行为人的主观恶性大小，因为“如果坚持比例原则，就不能对所有的谋杀犯都处以同样的刑罚”。
取消贪腐等非暴力犯罪的死刑，也有利于我们营造一种宽容、人道的法治文化，为最终彻底废除死刑创造条件。
中国政府早已声明，我们的最终目标是要在条件具备时废除死刑。从历史看，世界上那些废除死刑的国家有一个大致的规律，那就是这些国家都曾经走过这样一条道路：从死刑罪名众多到后来被限制在严重谋杀罪再到最后彻底废除死刑；从死刑被广泛适用到死刑逐渐被作为一种“象征性的刑罚”很少适用再到后来彻底不用；从死刑执行手段的多样化、对不同的死刑犯要采取痛苦和羞辱程度不同的方法到死刑执行手段的单一化、对所有的死刑犯都要采取痛苦程度最低的方法；从死刑执行的兴师动众到死刑执行逐渐退出公众视野。
我国现在总的来讲是沿着这样一条道路前进的，如死刑执行由过去的枪决到现在的注射，死刑执行场所由过去的露天刑场到现在的专门刑场。此外，在死刑执行环节增加了人性化的安排，如允许死刑犯与亲人见面等。另外，我国自2007年1月1日把死刑核准权收归最高人民法院后，死刑的判决和执行在实践中大幅度地下降，现在虽然还不能说死刑已经成为一种象征性的刑罚，但与过去相比，死刑的适用确实得到了比较有效的控制。
创造条件取消贪腐犯罪的死刑
当然，从司法上限用死刑到立法上取消死刑，这中间还有很大一步需要跨越。
总结这次《刑法修正案八(草案)》准备取消死刑的13个经济犯罪的经验，我们发现，这些罪名都是近年来发案率得到有效控制、司法实践中已经很少适用死刑的罪名。
这给我们的启示是，贪腐犯罪作为一种目前发案率还很高、社会公众反应强烈的犯罪，执政党又把它与自己执政的合法性挂钩，因此，要马上从立法上取消这些犯罪的死刑，显然不现实。故当务之急是，要采取切实有效的反腐措施，把贪腐犯罪的严重性降下来。刑罚的作用是有限的，而且带有马后炮的性质，一些基础性的制度更加重要，如通过颁行《公职人员财产申报法》、《新闻法》等，使公权力受到有力监督和制约。只有当某一类犯罪不是那么大范围地发生时，民意对这类犯罪的愤怒才会降低，那时再取消这类犯罪的死刑也就不会遇到民意的强烈反弹。
尽管人权学者主张，在废除死刑这个问题上，政治家应基于原则信仰而不是屈从于民意，但不可否认的是，任何一个政治家在作出废止死刑的决定时，肯定要考虑到民意的强弱。尽管世界上绝大多数国家在废除死刑时多数民意都是反对的，但显然在一个民意80%甚至90%都是支持死刑的时候，废除死刑的难度肯定要大于仅超过50%或者60%的民意支持死刑。
在我国当前反对废除贪腐犯罪死刑的民意居高不下的情况下，除了前面所说的要从体制机制上设法把贪腐犯罪的严重性降下来，还要对民意进行适当的引导，比如让公众认识到死刑废除与某一类犯罪的增长没有必然联系：像我国1997年废除普通盗窃罪后，现实中的普通盗窃并没有出现原来某些人所担忧的大幅度上升；在那些没有对贪腐犯罪设置死刑或者废除了这类犯罪的死刑的国家和地区，贪腐犯罪并不比那些对这类犯罪保留死刑的国家严重，甚至廉洁度更高，说明防治贪腐有比刑法更有效的措施；等等。
现在，之所以民众反对废除贪腐犯罪的死刑，还有一个重要原因就是司法腐败比较严重，担心某些贪官不被判处和执行死刑，就会通过种种不正当的关系，很快被放出来。现实中确有某些贪官在不符合保外就医的条件被保外就医，或者在减刑、假释等环节滋生腐败现象，严重影响了法律的公信力。因此，必须采取得力措施，加强对这些刑罚执行环节的监督，纠正这些领域的不规范现象。刘仁文 (作者为中国社科院法学所研究员、刑法室主任)
[经济参考报]
贪污罪死刑存废引激辩 多数专家反对贪官免死
作为非暴力经济犯罪，贪污贿赂罪的死刑罪名何去何从？在全国人大常委会对刑法修正案草案的讨论中，一些委员也对此展开了激辩。此消息一经披露，立即在社会上引起了强烈的反响。翻遍各大网站关于这个问题讨论帖，似乎是清一色的反对声，网民们引经据典，激昂文字，为国担忧，为民担忧，有的甚至有些激动，更有个别别有用心、不明事理的人借机攻击党和政府。
这不难理解。在中国，腐败问题牵涉到老百姓的切身利益，直接影响社会公平与正义，已经成为人们最深恶痛绝的政治弊端，最容易激起民愤。因此，历朝历代都有“治乱用重典、杀贪平民愤”的传统。
当前，贪腐形势严峻，涉案金额上不断刷新，令人瞠目结舌，也令民怨沸腾。在老百姓的朴素印象中，许多底层群众为了几十元就丧了命，贪污受贿了几十万、几百万、几千万甚至上亿民脂民膏的贪官，凭什么免于一死？更何况，只要贪官能免于一死，后面的事儿便有充分的运作空间：死缓变无期，无期变有期，一些贪官坐牢如疗养，能住单间，连脂肪肝、“三高”问题都消失了；更有一些贪官办理保外就医，又大摇大摆地出现在众人面前，甚至打击报复举报者……种种极端案例频频见诸报端，一次次地拨动着百姓的脆弱神经。
在这样的法治环境下，对贪官来说，非死刑哪里还有多少震慑力？有死刑罪贪官污吏尚且为所欲为，取消死刑还不更加肆无忌惮、胆大包天了？老百姓怎能不“迷恋”死刑？
制度的存在与否也要考虑社会国人的感受，正如美国大法官霍姆斯所言：“一个健全的法律，首先就应回应该社会人们的真实感受和要求，无论这种感受和要求是对还是错。如果法律不帮助人们，人们就会以法律之外的行动来满足自己的报仇激情。”
基于此，绝大多数专家也不同意废除贪污贿赂罪的死刑。
山东大学校长、著名的法学理论专家徐显明认为：“在中国对于贪污贿赂犯罪要废除死刑，可能会引发激烈的社会争论，要慎之又慎。”
昆明理工大学法学院院长、博士生导师曾粤兴教授认为，贪污犯罪关系到社会、公众对党和政府的信任和评价，关系执政的合法性问题。如果一下子废除这两个罪名的死刑，肯定会有大的波动。
专家们普遍认为，贪污贿赂罪的死刑废除，等真正意义上的公务员财产申报制度完善后，才能考虑。到那时候，有严格的制度监督，公众充分享有知情权、表达权、参与权与监督权，贪官根本没法腐败，也够不着死刑，自然也就不需要死刑刑罚了。(人民法院报 记者 马守敏 本报通讯员 邹守红本报记者 马守敏 本报通讯员 邹守红本报记者 马守敏 本报通讯员 邹守红)
[人民网]