作者：王刚桥

秉承成文法系传统的中国，判例当下并非法律渊源，但这并不表示就必须与判例绝缘。

两部有关量刑的司法文件已于日前正式施行，公众对此都抱有较高期待。在“同案不同判”还时有可见的当下，这种期待不难理解。

但是，文件本身并不能带来“同案同判”或量刑公正。以《人民法院量刑指导意见（试行）》为例，早在2004年10月1日就已施行过一个版本。更早些时候，最高法院还于2003年3月通过了一份《规范量刑指导意见》。虽然不能说这些司法文件收效甚微，至少没从根本上解决量刑不公的问题。

当然，“同案不同判”属典型的“司法老大难”问题，非一朝一夕更非一纸一文就可解决。仅就对法官量刑自由裁量权的约束而言，辩方律师作用的发挥较之自上而下的“指导意见”，可能更有效。

其原因在于，我们既是成文法国家，强调法制统一。同时我们又是大国，地区差异极大。法条高度抽象与个案的具体情况千差万别，需要法官以自由裁量权求诸个案公正。但自由裁量权因为“自由”，又总是成为司法腐败的温床。《量刑指导意见》试图将个罪的量刑标准具象化，不失为改革的路径之一。“指导”的作用，将为无意渎职与腐败的法官，提供详实的标准文本。

但“指导意见”的缺陷也显而易见，它仅仅是“指导”，而不是以国家强制力为后盾的法令。

“指导”是单方行为，要发挥其效用，还得靠它的对象甘愿接受指导。法律规范必须具备三要素，即“假定、处理、制裁”。通俗地说，假定发生了某种条件，人们应该做什么或不该做什么(处理)，如违反规则就会产生一定的法律后果(制裁)。“指导意见”中有“假定”，也有“处理”，可就是没有“制裁”。在具体的个案中，法官如不按“指导意见”下判，根据法律和试行的“指导意见”，没办法制裁该法官。

这又使量刑改革回到了原点：能约束法官的还是体内监督机制。法官很少受法律约束，而更多受法外约束，这又如何培养其守法精神与护法情怀？

所以，更长远的量刑改革，还应放眼司法体制。这些年来，除了最高法院的“量刑指导”，一些地方法院也在先例判决、电脑量刑、指导性案例、示范性案例上有诸多实践。其中先例判决、指导性案例、示范性案例都指向了“判例法”。

作为司法史上的一大趋势，成文法系与判例法系的融合正在加速。判例法系国家有越来越多的成文法出台，成文法系国家也越来越多地引入判例，以应对制定法天然具有的保守、迟滞等弊端。秉承成文法系传统的中国，判例当下并非法律渊源，但这并不表示就必须与判例绝缘。官方的改革进程可以更谨慎，民间的讨论应该更积极。至少，它将为量刑改革的方向提供参考。