最初鉴定甘肃骷髅为人头骨的专家刘迺发接受专访，法律专家认为我国刑法条文需要细化

_对话动机

_{3月27日，甘肃天祝藏族自治县炭山岭镇大湾口发现121个头骨骷髅。3月31日，兰州大学生命科学学院教授刘迺发初步鉴定样本为人头骨，此案引起巨大关注。警方随后查证，系青海数名农民盗墓后，取出转卖，由一甘肃籍男子将其加工成头骨工艺品出售。本报对案件进程进行了连续报道，并约请刘迺发等3名专家从生物、伦理和法律角度对此案进行剖析。}

_{本报记者 朝格图 北京报道}

_{刘迺发，兰州大学生命科学学院教授，甘肃骷髅案头骨样本初鉴专家}

　　头盖骨一到我手上，我当即断定这是人头骨，这是惊天大案，你想想啊，100多个人头骨，得盗100多个墓啊！当时我也跟警方说，肯定有人专门干这个营生，顺藤摸瓜查下去肯定很快能破案。事实也是如此。

_{陈兴良,北京大学法学院教授}

　　在现代社会里，保护一个死去的人，是在保护我们活着的人，我们的道德感情、伦理观念和公序良俗不受伤害，这是我所理解的刑法第302条的立法本意。相应地，立法确实有必要细化。我个人的观点是，此种行为应该属于犯罪，但量刑不宜过重。

_{赵汀阳,中国社科院哲学所研究员}

　　认为这种事情缺德大概是人们普遍的感觉。自古以来，一般人对死人和尸体都有一种神秘感和严肃态度，甚至是尊重，总之是郑重其事的态度。这种感觉很可能与生命、归宿、灵魂等等有关。

　　案件特殊性：

       这是活人对死人的态度

　　新京报：甘肃骷髅案自被媒体报道以来，引起很大的关注，从你们各自的角度来看，它的特殊性何在？

　　刘迺发：3月31日警方请我初鉴，当天，头盖骨一到我手上，我当即断定这是人头骨，这是惊天大案，你想想啊，100多个人头骨，得盗100多个墓啊！当时我也跟警方说，肯定有人专门干这个营生，顺藤摸瓜查下去肯定很快能破案。事实也是如此。

　　确实，甘肃骷髅案经媒体报道后，我也在关注网上的评论，有人说这是大案，有人说丧尽天良，缺德。我想公众关注这个，直接最感兴趣的还是：为什么人的头盖骨都没了？都哪儿去了？再往后，确认了这些是人头骨后，它们到底从哪里来，到哪里去等悬疑有待彻底解开。估计人们还带着点畏惧吧，这是活人对死人的态度。

　　赵汀阳：认为这种事情缺德大概是人们普遍的感觉。自古以来，一般人对死人和尸体都有一种神秘感和严肃态度，甚至是尊重，总之是郑重其事的态度。这种感觉很可能与生命、归宿、灵魂等等有关。

　　陈兴良：公众那么关注骷髅案，根本上应该是一个对死者的态度问题。除了作为人对死者的本能态度外，中国社会文化的既有传统也提供了一个背景。反之，如果损害死者的坟墓、尸体，意味着高度破坏了人的尊严、伦理感情和人伦秩序，这一点非常重要。

　　头骨工艺品：

       尸骨需要特殊保护

　　新京报：甘肃警方4月12日最新公布的调查结果表明，121个骷髅头来自旧年无主坟墓，锯下的头盖骨制作工艺品以期获利。怎么看待这种行为？

　　刘迺发：鉴定时我看到头盖骨都被锯掉了，而且是新痕，就跟警方说，八成是拿去做工艺品了。为什么这么说呢？那种头盖骨工艺品我曾在甘肃青海一带见过，一些寺庙、旅游景点都有卖的，有的还镶着金边或银边，价格不等。有市场啊，肯定就有人借此获利。

　　赵汀阳：甘肃骷髅案制作工艺品材料来源、制作、销售过程有待警方进一步廓清，人头骨工艺品、收藏品的考古学源头也有待考究。

　　不过拿骨头或者人体别的部分做工艺品，也是人类的一个“传统”，一个更有神秘意味的原始传统。如果是郑重其事的，就可能与复仇有关，把仇人的头骨做成酒杯什么的。二战时的纳粹集中营就有爱好艺术的军官把头骨做成酒杯，把人皮做成灯罩，诸如此类。他们是怎么想的，就很难猜了。当代实验艺术也有用尸体、人血、人油、精液之类的东西做作品的———正因为死与尸体是人类心理上的一个严重的界限，所以对于某些艺术家就有了“惊世骇俗”的挑战性。据说有个英国艺术家，他就得到了他奶奶的合同，允许他将来把他奶奶的尸体用电锯对称切开做成艺术品。这些事情在当代社会似乎是不合法的，但各国的具体法律就不清楚了。

　　陈兴良：需要说明的一点是，公众认为不合情理，乃至伤天害理的事情，用法律的眼光来打量就是另外一回事，按照刑法的“罪刑法定”原则，法无明文规定不为罪。

　　按照现有中国《刑法》，一条可能适用此案的法条是第302条：“盗窃、侮辱尸体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这里面分两个罪名，盗窃尸体罪和侮辱尸体罪。

　　本案中用人骨作为制作工艺品的原料，是在利用死者尸体的经济价值。须知死者遗体和尸骨不是一般的物品，不允许侮辱和亵渎，因而需要特殊的法律保护。

　　新京报：人们可能会想，那么坏的事情，怎么最多只判三年？如何解释这个案件所带来的伦理和法律之间具有的那种张力？

　　刘迺发：那些人掘墓后，把死人的脑袋拧下来，卖出去，另有人将头盖骨锯掉转卖，最后弄成工艺品再卖，这种事情太恶劣了，太恶劣了！

　　如果我是法官，我是说如果，我肯定会将这些人判成死罪，最轻也是个无期徒刑。你想想啊，那么大的数量，而且经过了对死者的两次恶意损害。

　　赵汀阳：在古代，侵犯别人的尸体，比如挖别人祖坟，是非常严重的罪行，尤其中国有着祖先崇拜的传统，除非是“正义的”复仇，例如伍子胥鞭尸。据说当年溥仪就是因为民国将领孙殿英挖了清东陵，才与民国“不共戴天”的。

　　陈兴良：东莞曾发生过一起盗尸案，五名在墓园中盗卖尸骨者，数量跟甘肃骷髅案差不多，分别以盗窃尸体罪和侮辱尸体罪，被判处有期徒刑八个月到一年三个月不等。它的确容易给人造成一种“错觉”：判轻了。澄清这种错觉，还是要回到法律所依附的社会文化基础中去。

　　我国古代的刑罚相当重，唐律“残害尸体”条，把这种行为与斗杀罪（一种杀人罪）结合起来，说明当时立法者有把死人当成活人来保护的意思。清律相关的规定被称为“发冢”，发掘一般人的坟墓就要“斩立决”或“绞立决”，对开棺帮手、瞭望放风的人，也有非常具体的刑罚。这还只是一般的坟墓，如果动了皇陵，哪怕是挖了一锹土，都是要杀头的。这种非常重的刑罚，与古代的传统观念不可分割。

　　由此，比照按照刑法第302条判决的东莞盗尸案，相信人们的“错觉”不难澄清。

　　“骷髅”的身份

　　是否属于“尸体”仍存争论

　　新京报：我国《刑法》302条规定的盗窃尸体罪和侮辱尸体罪，是否将社会文化因素纳入考虑？

　　陈兴良：应该是考虑了的。302条放在刑法第6章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱公共秩序罪”的名下，也就是说，盗窃、侮辱尸体的行为的犯罪客体是社会公共秩序，具体而言，我想这伤害了死者家属、公序良俗及社会的伦理观念。

　　《刑法》302条是1997年刑法修订时新加进去的条款。1949年新中国成立直到1979年，在近30年间我国没有刑法，此外，唯物主义与科学主义的风行，各种社会运动与政治运动的涤荡，慎终追远的丧事甚至被斥为封建余孽，人的尸骨被当成了一般的物品，传统社会体现在死者身上的神圣性、神秘性和伦理性褪色了，乃至消失了，体现在法律上就是对尸体保护一段相当长的空白。

　　新京报：但是，这个案件所涉及的是骷髅，这和《刑法》中“尸体”可以同样看待吗？

　　刘迺发：从科学的角度，尸体应该还有肉，而尸骨应该只有遗骨。

　　陈兴良：确实，一个人死了，尚未腐朽，还有人的形状，符合常规意义上尸体一词的语义；尸骨和骨灰由于丧失了人形，将其理解为尸体违反该词的通常用法。

　　《刑法》302条在法律适用上确实需要进行解释。狭义的理解认为尸体是指人死以后的肉体躯干，广义的理解则认为尸体还包括尸体腐烂风化以后保留下来的尸骨，甚至尸体火化以后保留下来的骨灰。前者是一种严格解释，后者则倾向于从刑法第302条的立法意图出发，认为盗窃侮辱尸骨、骨灰的行为，侮辱的虽然不是尸体本身，但是该行为有伤社会风化与死者家属的道德情感，应以该罪论处。

　　新京报：在这方面，国外是否有明确的规定，能否详细介绍一下？

　　陈兴良：资料显示，意大利刑法中有“对死者崇敬之犯罪”之罪。而前联邦德国与奥地利的刑法中，也都规定了妨害死者安息罪。

　　值得注意的是日本的刑法，相关规定相当仔细，比如发掘坟墓的部分覆盖土即为犯罪、甚至取得附着在尸体上的假牙即为犯罪等等，如果依据这样的法条审视甘肃骷髅案，事情就非常简单。

　　案件的反思

　　《刑法》条文需要细化

　　新京报：从甘肃骷髅案反观我国刑法相关条文，是否有细化立法的必要？

　　陈兴良：当然，古代的酷刑是不可取的。死人与活人是不一样的，不能对死人像对活人一样来保护。甘肃骷髅案能够做出的法律提示，是应如何界定法律意义上的尸体的含义，并且能够提醒我们为什么有必要进行这种讨论和反思。

　　在现代社会里，保护一个死去的人，是在保护我们活着的人，我们的道德感情、伦理观念和公序良俗不受伤害，这是我所理解的《刑法》第302条的立法本意。

　　相应地，立法确实有必要细化，可以通过立法或司法解释的形式，把尸骨、骨灰、掘坟盗墓等行为，更为细致地纳入刑法范畴。我个人的观点是，此种行为应该属于犯罪，但量刑不宜过重。

　　比如骨灰，此前发生过类似情况，死者骨灰因为某种原因遭到侵犯。随着我国火葬的大力推广，传统“坟”的观念必将引起变化，现在坟里边埋的不是尸体而是骨灰。在这种社会背景下，提出了法律上的新课题。

　　2002年最高检政策研究室答复吉林省人民检察院，称骨灰不属于《刑法》第302条规定的尸体。那么，法律如何保护骨灰不受侵犯？这是在立法上需要解决的一个问题。

　　赵汀阳：更为根本的是，人类对包括尸体在内的一些“神秘的”东西的尊重是对必要界限的尊重，存在某些心理界限对于人类生活是重要的，如果什么界限都可以突破，就意味着可以放肆，可以肆无忌惮地做任何事情。