http://www.sciencehuman.com 科学人 网站 2010-08-13
最高人民检察院日前提出，为提高批捕诽谤案件办案质量，将建立批捕诽谤案件报上一级院审批制度，并提出了三项具体要求，对此，社会反响强烈。记者就此采访部分专家学者，请他们围绕社会普遍关注的焦点，对高检院这一规定进行解读
有效反制公权力侵犯公民监督权
我国宪法规定:公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。
纵观近年相继发生的所谓“诽谤案”，“诽谤者”大多是对公权力进行了曝光和举报，也都一度被“被诽谤者”采取了强制措施。
中国政法大学法学院教授焦洪昌表示，从媒体报道的案例中不难发现，宪法保护公民享有批评权和建议权，但公民的这种监督权在现实生活中很容易受到国家机关工作人员的侵犯。“被批评的对象手握强大的权力，如何确保公民监督权的依法实现，这就需要一种合理的制度或措施，对被批评对象滥用权力加以反制。”
中国人民大学法学院教授陈卫东认为，从目前的状况看，让人民批评、监督政府往往是知易行难，“因言获罪”的案例屡见不鲜，说明批评监督政府是一件有风险的事。
复旦大学司法与诉讼制度研究中心主任谢佑平表示，从实际发生的案例来看，“诽谤罪”已然成为某些问题官员的护身符。如果要把“创造条件让人民批评政府、监督政府”落到实处，就要从制度上保障公民能够监督、批评政府及官员。
中国政法大学法制新闻研究中心副主任姚泽金认为，公民依法批评政府和官员当然应该受到保护。这一现代社会的基本人权，如果不能受到保护，那么公民的表达权、知情权、参与权、监督权就只能是水中月、镜中花。
几位专家一致表示，检察机关建立批捕诽谤案件报上一级院审批制度，正是对被批评对象滥用公权力的有效反制，可以进一步保护公民依法享有批评、监督政府的权利。
保障言论自由，防止“因言获罪”
我国宪法规定公民享有言论自由的权利。
在那些所谓“诽谤案”中，“诽谤者”很多采取了网上发帖、群发短信等非传统方式表达观点，正是由于网络这类新兴媒体的广泛传播性，“被诽谤者”往往以“危害社会稳定”的名义动用公权力，对“诽谤者”进行处置。
中国人民大学法学院教授杨建顺认为，网上发帖、群发短信这类新兴言论表达方式毫无疑问地属于宪法保障的言论自由范畴，也是监督国家公权力的重要途径之一。在那些所谓“诽谤案”中，以“危害社会稳定”为由对“诽谤者”采取刑拘、逮捕等措施，是一种公权力的滥用。杨建顺表示，如果任由“被诽谤者”们肆意封堵、禁锢公民的言论，势必会影响到国家公权力的公正性。因此，保障公民的言论自由，畅通公民言论自由的渠道，意义重大。杨建顺表示，诽谤案件批捕权上提一级，有利于防止公权力的滥用，有利于依法保障公民的言论自由，“效果值得期待”。
在焦洪昌看来，公民言论自由享有一定的免责权。焦洪昌解释说，宪法规定公民有提出批评和建议的权利，有提出申诉、控告或者检举的权利，但法律没有规定公民在行使批评、控告等权利的同时，必须查清事实，提供证据。最高人民检察院有关负责人在介绍诽谤案件批捕权上提一级时也曾强调，不能把对个别领导干部的批评、指责乃至过激的言语当做诽谤犯罪来办。焦洪昌表示，诽谤案件批捕权上提一级，有利于强化公民言论自由免责权的观念，从而进一步保障公民的言论自由。
从实体上缩小诽谤罪的适用范围
姚泽金认为，高检院要求要准确把握诽谤罪与非罪的界限，不能把对个别领导干部的批评、指责乃至过激的言语当做诽谤犯罪来办，是对于诽谤罪的第一次明确的法律解释。“虽然它早就是学界和社会上的常识或共识，但是却不是我国刑法第二百四十六条所蕴含的当然旨意。”这一次，明确宣示出来，实际上就是从实体上缩小了诽谤罪的适用范围，并将它作为检察系统审查批捕诽谤案件的罪与非罪的法律界限，从实体法上廓清了一个观念上和法律上的问题。
“对干部的批评、指责乃至过激的言语不是诽谤犯罪是一大进步。在一定程度上，会减少基层检察机关批捕诽谤犯罪案件的数量，这在某种意义上是对舆论监督的一个有力的支持，会使公众的言论权、批评建议权和监督权的空间得到一定的扩展。”姚泽金说。
判断罪与非罪：四个要件，缺一不可
针对“不能把对个别领导干部的批评、指责乃至过激的言语当做诽谤犯罪来办”的要求，谢佑平分析指出，批评，是对缺点和错误进行的揭露和剖析，有理有据。指责，是指批评中包含有情绪和责难。而诽谤，是指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉。
谢佑平进一步分析说，依照刑法，构成诽谤犯罪必须满足四个要件。一是须有捏造某种事实的行为，即诽谤他人的内容完全是虚构的。二是须有散布捏造事实的行为。所谓散布，就是在社会公开的扩散。散布的方式基本上有两种:一种是言语散布，另一种是文字，即用图画、报刊、图书、书信等方法散布。而“足以贬损”，是指捏造并散布的虚假事实，完全可能贬损他人的人格、名誉，或者事实上已经给被害人的人格、名誉造成了实际损害。三是诽谤行为必须是针对特定的人进行的，但不一定要指名道姓，只要从诽谤的内容上知道被害人是谁，就可以构成诽谤罪。四是捏造事实诽谤他人的行为必须属于情节严重的才能构成本罪。所谓情节严重，主要是指多次捏造事实诽谤他人的;捏造事实造成他人人格、名誉严重损害的;捏造事实诽谤他人造成恶劣影响的;诽谤他人致其精神失常或导致被害人自杀的等等情况。
四种情形不构成诽谤犯罪
“如果散布是客观存在的事实，即使有损于他人的人格、名誉;散布虚假的事实，但并不可能损害他人的人格、名誉，或无损于他人的人格、名誉的;散布的事实没有特定的对象，不可能贬损某人的人格、名誉的;虽有捏造事实诽谤他人的行为，但没有达到情节严重程度等四种情形不构成诽谤犯罪。”陈卫东解释说。
陈卫东说，正是基于此，法律同时要求公民在依法行使监督权的同时，不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实。
严格区分诽谤案自诉与公诉
从近年来各地发生的多起“诽谤”案件看，记者发现有这样的特点:被“诽谤”的当事人都是地方领导，“诽谤”内容直指地方执政问题;办案机关抓人放人都得到了被“诽谤”者的授意或者默认;个别司法机关将针对县领导的“诽谤”解释为“严重危害社会秩序”、“严重危害国家利益”，从而启动了公诉程序。
针对高检院提出“各级检察机关要严格把握诽谤案件自诉与公诉的界限。属于自诉的，应当建议侦查机关撤回或者作出不予批捕决定”，姚泽金表示，这意味着对公诉诽谤案件将会从严审查，从而将言论上的官民纠纷一定程度地限制在民事侵权之诉和刑事自诉的范围之内。谢佑平认为，由于诽谤的对象必须是自然人，因此，“严重危害社会秩序和国家利益”的诽谤案件，通常应该理解为对诸如“国家领导人”等的诽谤案件。对一般政府官员的诽谤，仍然应当按照自诉处理，无须动用国家公诉权。
陈卫东分析指出，诽谤案件多是因为人民内部矛盾纠纷引发的，侵犯的是个人私权利。由此，刑法把诽谤案件一般归类为自诉案件，“在没有侵犯国家利益和公共利益的情况下，国家不应该动用公权力进行干预。一些地方的官员容不得别人对他提出批评意见，滥用权力、动用司法力量对行为人进行追诉，显然侵犯了行为人的合法权利。”
公诉诽谤案件要慎用逮捕、羁押强制措施
“对于‘严重危害社会秩序和国家利益’的诽谤案件，在证据确凿的情况下，可以由检察院提起公诉，但是要对行为人慎用逮捕、羁押这两种强制措施。”陈卫东认为，从法理上讲，羁押的目的是为了保全证据和不再继续危害社会等。从发案的原因来看，对诽谤案件行为人进行羁押，显然违背了法律的初衷，侦查机关可以采取和缓、变通的方式处理诽谤案件行为人，如取保候审或者监视居住等方式。
为提高诽谤案件逮捕质量，除了诽谤案件批捕权上提一级之外，陈卫东还建议检察机关更应该发挥法律监督职能作用，对不该立案而立案的情形进行严格监督，从源头上杜绝违法立案情形的发生。
公民行使批评权不能超越法律边界
公民在批评政府或政府官员时，如何正确行使批评权，使自己的批评尽量避免被指“诽谤”?
在强调保障公民依法享有言论自由权、批评权、建议权、知情权的同时，焦洪昌、杨建顺等几位受访者表示，要保护被批评者的基本人权，公民不得捏造或歪曲事实进行诬告陷害。杨建顺表示，“公民的言论自由要充分保障、切实支撑，但也要坚守底线，不能脱轨。”姚泽金表示，公平行使批评权不能超越法律边界。
几位专家认为，高检院要求在处理诽谤案件时要把好“罪与非罪”、“公诉与自诉”等关卡，值得肯定，这说明检察机关注意到要强化审查，对确因诬告陷害造成严重社会影响的不能放纵。
姚泽金认为，把握批评与诽谤的区别是这个问题的关键。他强调，虚构捏造事实、散布捏造的事实、针对特定人、情节严重四者缺一不可，才属于诽谤罪。而批评在客观上表现为采用言论或其他表达方式对国家机关和国家工作人员在工作中的缺点、错误提出批评意见或者建设性的意见，甚至包括抨击、指责、嘲讽等等过激的形式，以及基于建制性的通道进行申诉、控告或者检举的行为。批评一定是基于特定的事实、现象，而不是虚构事实，无中生有。
专家提出：批评应遵守四原则
姚泽金建议公民在履行自己的民主权利、针对国家机关和国家工作人员进行批评建议，乃至申诉、控告或者检举的时候，应当做到依法、合法地进行，避免在行使权利的同时超越法律的边界。具体而言有四点:
第一，批评必须基于事实。即批评建议的对象主要应该针对“国家机关及其工作人员的职务行为”，以及与履行该职务有关的个人生活，但对于纯属个人私生活、个人隐私的批评应当谨慎;切忌道听途说、毫无根据地展开批评。
第二，批评应该公正、出于善意。即批评要出于公众利益，要基于一定的事实，不具有恶意。批评意见不一定很客观，往往带有一定感情色彩，这也是法律所能够容忍的。但是法律不能容忍的是批评中的侮辱和谩骂。至于讽刺、嘲笑、挖苦、影射等等方式批评，目前属于法律的模糊地带，尚待明确，可能存在一定的风险。
第三，批评时应该注意法律上的“但书”风险。即“严重危害社会秩序和国家利益的除外”，具体是指因诽谤引起被害人死亡的;引起当地群众公愤的;诽谤外国人影响国际关系的等，人民检察院应提起公诉。
第四，申诉、控告或者检举应该通过正常的法律所规定的渠道进行。
媒体评论
《北京青年报》评论文章《不能把批评官员视为诽谤犯罪》认为，最高检强调审查诽谤案件是否“有逮捕必要”是有深意的，而最高检就诽谤案件所作的最有力的规定是“在作出批捕决定之前应报上一级院审批”。此方向令人赞赏，其实效值得期待。
《南方都市报》评论文章《驯服权力，才能防止以诽谤罪压制批评》认为，最高检要求建立诽谤案件报上一级检察院审批的制度，等于多了一道审查机制，也给往往屈从于地方政府压力的基层检察机关撑起了腰杆，如果这一制度配以错案追责机制，其对遏制乱捕错捕无疑有积极的作用。
《新京报》刊发社论《望“批捕权上移”能遏制滥用诽谤罪》认为，此新规并不是正式法律制度，只是检察机关内部工作机制的调整。在肯定其积极意义的同时，我们也认为，检察院是法律的监督机关，可以更积极地启动监督机制，主动纠正地方官员违法乱用“诽谤”罪名。
《羊城晚报》刊发文章《诽谤罪不应成问题官员的“护身符”》认为，相关部门及时辟谣，并对被举报官员进行调查，才是必须，而非第一时间去抓“诽谤者”。
中国网播发评论《慎用诽谤的大棒，才有批评的阳光》。文章认为，高检院的规定给正当批评、甚至过激言论厘清了身份，值得肯定。诽谤与批评，终于在舆情汹涌的各色公共事件后，有了司法的回音。
荆楚网评论《本应闻过则喜，何谓诽谤犯罪?》认为，该规定是对基层检察院和地方官员实行保护的双保险，更好地践行了监督制衡的理念，实现司法的适当独立性，缓解矛盾的集中迸发，避免基层官员误入歧途，提升政府的公信力，应予以不折不扣地贯彻执行。
网友评论
看了这条新闻特痛快，无论如何说这次最高检是办了件对人民群众有用的事情，很有意义。
——TOM在线网友 上谷行者
最高检这次的表态，让我们的言论自由得到更好的发挥，监督权力得到进一步加强，为“依法行政，行政为民”排除了一个障碍，我们应该掌声鼓励!
——搜狐网友 许八多
无论如何这都是一个进步!我感到欣慰。
——搜狐网友 zzyzh
上提一级还不够，还要落实好错案追究制度，别错抓错捕之后对当事人处理得不痛不痒的，应加大其风险成本，这样双管齐下才能更好地避免错抓错捕。
——腾讯网网友 云开见明月
此举有利于保障民众话语权、监督权、参与权，让权利在阳光下运行，打破舆论枷锁和垄断。
——人民网强国社区网友 千年树一行媒体评论
（龙平川 徐日丹 徐盈雁）
[检察日报]
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望“批捕权上移”能遏制滥用诽谤罪
近年来，我国公民因以发短信、发帖等方式批评地方官员，被冠以“诽谤罪”而遭牢狱之灾的案件屡有发生。对此，最高人民检察院表示：“今后一段时间内，对于公安机关提请逮捕的诽谤案件，受理的检察院经审查认为属于公诉情形并有逮捕必要的，在作出批捕决定之前应报上一级检察院审批。”
诽谤罪批捕权的上移，无疑有助于摆脱个别地方官员对司法独立性的干扰，也是在实现“创造条件让人民批评、监督政府”的庄严承诺。
诽谤罪之所以成为舆论监督的焦点问题，本质在于公权与私权边界不明，个别地方权大于法，领导的面子隐藏在法律旗帜后面打击公民的正当批评，而个别地方司法机关没有恪守法律底线，充当了领导“打手”的角色。
之前轰动一时的“王帅帖案”、“彭水诗案”中，法学家已经向公众阐释得很明白，诽谤罪的两大特性：一、诽谤的受害者必须是个人，而不是政府，政府只有接受批评、监督的义务，无权捍卫所谓的“名誉权”。二、诽谤罪原则上是自诉案件，司法机关的抓捕和公诉不能任意启动。
既然政府没有名誉权，既然宪法明文规定，公民有批评、监督政府和官员的权利，那么为什么“诽谤官员”的闹剧还一再发生呢？这源于公权力缺乏有效制衡。个别地方官员，一会儿把自己打扮成“诽谤”案的受害者，楚楚可怜，需要法律“保护”，需要公诉发帖者；一会儿，他们又作为司法机关的领导，直接命令警察抓人，这显然是“自己做自己的法官”，以法律的名义嘲弄法律。
制度的问题，需要制度来解决，为排除地方利益对办案的干涉，形成有效的制衡，最高检要求对诽谤案的批捕权由上一级检察院行使。但此新规，依然有令人“放心不下”的地方：一则，新规是在“今后一段时间内”施行，并不是正式法律制度，有学者指出：这只是检察机关内部工作机制的调整，能实行多久尚不明确。
再则，现在最高检要求“受理的检察院经审查认为属于公诉情形并有逮捕必要的”，需要将批捕权上移。这是对公民免遭公权伤害的一种消极保护。在肯定其积极意义的同时，我们也认为，检察院是法律的监督机关，可以更积极地启动监督机制，主动纠正地方官员违法乱用“诽谤”罪名。当下“级”检察院在“处理”涉及官员公务的“诽谤案”时，即使是认为案子“不属于公诉情形”，是否也可向上级检察院报告，以使上级检察院能及时纠正地方政府的违法行为，变消极保护为积极纠错，也让地方政府在祭出公诉“诽谤罪”法宝的时候，有所权衡、所有忌惮呢？
从一个更高的层面看，鉴于刑法246条的“诽谤罪”，一再被个别公权机关滥用，阻碍公民的正当批评，建议全国人大常委会出台立法解释，或者由两高、公安部做出联合规定：明确该罪的“被害人”不可能是政府机关，官员因公职行为受到批评，也不可能是“被害人”；明确该罪原则上只能自诉；明确只有在哪些具体情况之下才能启动公诉程序，确保公民不会“因言获罪”。
[新京报]