让每一个人都能以我们的良知和正义“站出来”说“不”
——从法与德、义与利、情与理的角度谈“职业打假人”现象
前不久，中国质量报上登载了一篇文章：深圳市市场监管局高度重视 “职业打假人”的举报，并将依据《消费者权益保护法》和《食品安全法》重罚深圳乐购超市，此举赢得市民喝彩。中国质量报抓住这一社会热点话题引导讨论。体现了中国质量报对社会新闻的敏锐性、对消费者高度的责任感和对消费侵权、诚信缺失行为坚决说“不”的态度。我在为深圳市监管部门喝彩的同时，更为中国质量报喝彩！据悉，深圳市监管部门已依法处罚了该超市，似乎此事已告一段落。但该超市对王高彬等职业举报人的身份提出质疑所引发的争论令人深思：乐购超市不反省自己的过错，一味强调这种“知假买假”的职业打假行为是为了牟取私利，有悖中国的传统，属于不道德行为，动机严重不纯，不算真正的消费者，社会不应鼓励和纵容这种行为。如果他们不要钱，只是单纯地进行举报和对超市进行监督，就应该表扬和鼓励。
这种说法——这类企业惯有的说法——似曾相识。这使我想起前几年在某些地方出现的法院以购物的数量太多、动机不纯、不合乎道德为由“不承认购假索赔者为消费者”的判例。可以看出一些人甚至司法人员以道德观来判断、评价消费者作为“理性经济人”正常的、合法的维权获利行为，更多地仅凭个人的“经验法则”，以根本不能作为判断依据的“动机”和“购物多少”来判断是否真正的消费者，来曲解法律的客观适用性，而无视这些消费者依法维权的正当合法防卫性及对侵权者的震慑作用。我们讲“两利相衡取其重”、“两弊相衡取其轻”，这一边是“依法维权”，另一边是“似乎不合道德”，孰轻孰重？本不难判断。这其实是以“实质性正义”否定“程序性正义”的畸形做法，而且其所谓的“实质性正义”的本身和前提往往都是虚无的，不符合我国“以事实为依据，以法律为准绳”的司法原则。这无疑助长了制售假冒伪劣、诚信缺失厂商的不法行为——比如深圳这家乐购超市的“振振有词”，不利于建立营造规范有序的市场机制及公平和谐的经济竞争和消费氛围。
按照博弈论的观点，在只进行一次或有限几次的博弈中，由于存在信息不对称，标准的纳什均衡——即非合作的博弈均衡——是卖给对方低质量的产品，即出现“坏车挤垮好车”、“劣币驱逐良币”的逆淘汰现象。这也正如“囚徒困境”中的囚徒一样，双方不合作的结果往往是糟糕的，是双输的，至少比双方合作的结果要差。而无限次重复的博弈是治理诚信缺失行为的最好办法，是建立信用的关键。为什么往往偏远封闭的小山村民风淳朴，古风犹存，讲道德，讲诚信？就是因为这些人生于斯、长于斯、老于斯，大家长年累月低头不见抬头见，一举手一投足，一言一行都在大家的视野范围内，这属于无限次重复博弈，因此大家非常注重诚信、道德，害怕失信缺德行为给自己名声带来污点，害怕别人指脊梁骨，所谓“千夫所指，无病而死”就是这个意思。而且这不仅仅是影响自己的名声，还会影响到自己的子孙后代。我举这个例子并不是说我欣赏推崇这种封闭、这种古风，而是想说明无限次重复的博弈是治理诚信缺失行为的最好办法，是建立信用的关键。消费者依法维权就是人为地增加博弈的次数，使那些有欺诈失信行为的经营者有所顾忌，有所收敛。而如果消费者不主动依法维权，那么高兴的只是那些有欺诈失信行为的经营者，他们永远乐于玩这种一次性博弈游戏，因为中国最不缺的就是人——就是这种一次性买卖的主体。这些假冒伪劣生产者、诚信缺失者、消费侵权者就可以为所欲为地大动消费者的“奶酪”——谁动了我们的“奶酪”？就是他们！
因此，要强化全民维权意识，鼓励、引导消费者（包括“职业打假人”）主动依法维权。法律的生命力在于运用。消费纠纷大都属于民法调解范围，而民法有一特点：民不告，法不究。因此，我们要用“便捷的渠道，适当的利益补偿和低成本的实现手段”来鼓励消费者“较真”——依法维权。既是为了自己，也是为了别人，更是为了整个社会。既是为了今天，也是为了明天，更是为了今后我们永远不再需要花大力气维权。我真正希望被侵权者勿以“利”小而不为，而要懂得为的是权益和尊严；希望其他同是消费者的“旁观者”不要成为像鲁迅先生所深恶痛绝的“无聊的看客”那样麻木；更希望那些手中有裁量权的法官不要以居高临下的“道德贵族”、“谦谦君子”来强调和谴责所谓的“动机”。
美国波士顿有一座犹太人遭屠杀纪念碑，上面铭刻着一位名叫马丁?尼莫拉的德国新教牧师在二战后留下的带有深深忏悔之意的短诗：“在德国，起初他们追杀共产主义者，我没有说话——因为我不是共产主义者；接着他们追杀犹太人，我没有说话——因为我不是犹太人；后来他们追杀工会成员，我没有说话——因为我不是工会成员；此后他们追杀天主教徒，我没有说话——因为我是新教教徒；最后他们奔我而来，却再也没有人站出来为我说话了。”——鲁迅先生和马丁?尼莫拉牧师的感受给我们的启示是：在那些诚信严重缺失的丑恶面前，在那些侵害我们作为消费者的权利行为面前，哪怕这些事情看似离我们很远，哪怕只是一件小事，或当我们看到其他消费者受损害时，每个人都要以我们的良知和正义“站出来”说“不”！达尔文在他的《人类的起源》一书中提出：在自然界，最适于生存的不是那些在体力上最强的生物，也不是那些最狡猾的生物，而是那些无论强者弱者都能联合起来互相援助的生物。温州“小狗经济”的发展模式，以及众多企业在行业协会组织下联合积极应诉、反诉国外反倾销（打火机）制裁并获胜的实例就是一明证。只有消费者都联合起来，那些制售假冒伪劣的侵权者才会真正成为过街老鼠。
这里有一个“搭便车”的问题：众多消费者被侵权，少数维权者却要自己承担代价成本。所以作为“守夜人”的政府就应有一定的利益激励手段来引导大家主动维权。当然，经济秩序的规范，最需要的是制度、法律体系，管理市场秩序主要靠国家行政部门。但也同样需要广大公民在法律的框架下共同作为，并且是与立法目的一致的积极、主动的作为。我国《消费者权益保护法》第49条规定“双倍赔偿”，就是想以经济利益调动受欺诈的消费者维护自身权益的积极性，就是为了维护消费者的利益和正常的交易秩序，是法律赋予消费者在索赔时的一种权利。法律就是通过这种价值衡量和利益机制，让社会力量发生作用，让政府与消费者结合起来，共同规范经营者的行为，营造良好的消费氛围。
“职业打假人”的义利观、道德观是媒体上讨论的热门话题之一。我认为，“职业打假人”（王海为代表）的行为是在我国法制建设进程中，那些充满竞争意识、权益意识的消费者对制售假冒伪劣者、诚信缺失者侵犯消费者权益的行为的反击，是中国消费者在走向成熟过程中自觉运用法律武器向“违法者”讨要说法的针锋相对的较量，属于特殊意义的“以身试法”。这也向我国的司法界提出了是依法办事还是依传统的道德办事的问题。有不少人——包括厂商、法官、政府官员和不少同是消费者的人——对王海、王高彬等嗤之以鼻，认为其动机不纯，视其为“刁民”、“假冒消费者”。前几年在一些地方都有法院判这种“知假购假”再依法索赔的“王海”败诉（也有很多地方判胜诉），是因为他们买的东西数量太多，超出一个消费者的消费范围，不是真正消费者。那么我们不禁要问，什么是消费者？买多少又是消费者与非消费者的界限？英国《牛津法律大辞典》与美国的《布莱克法律词典》对此有几乎完全相同的解释，而这种定义被绝大多数国家认同：“所谓消费者，是指购买、使用、保存和处理商品或服务的个人或最终产品使用者。”消费者的消费习惯、消费能力、消费欲望以及与一件物品使用频率有关的消耗速度因人而异，千差万别。其实这些判例的背后，这些法官心中深层的因素是他们认为“王海”的动机不纯，不合道德。如果他义务打假，则值得推崇。而这种“重利”式的索赔动机不纯，不是“谦谦君子”型的行为，是另类，让人不舒服，不能助长这种“刁民”行为。其实这是传统的重义轻利道德观念的极端表现，这是一种不切合这个时代大多数人实际思想水准的道德观。一个时代的道德标准实际上离不开对一具体行为的客观效果的判断，离不开是否有利于社会、有利于绝大多数人，以及在多大程度上有利于社会、有利于绝大多数人利益这一判断尺度。
大家知道：在健全的市场经济体制下资源的主要配置方式是受一只“看不见的手”——即市场——调剂来完成的。亚当?斯密在其《国富论》中论述道：“一般说来，单个的个人实际上既没有增进公共利益的打算，也不知道他的行为增进了多少公共利益。都是在一只看不见的手引导下最终增进了社会的利益，通过追逐自身的利益，他对社会利益的不断的促进作用甚至比他想要这么做时更为有效。”亚当?斯密认为在社会中存在着一种协调的秩序，能把个人天然的、几乎是与生俱来的追逐私利的欲望转化为社会的利益。恩格斯也说过“人们通过每一个追求他自己的、自觉期望的目的而创造自己的历史。” 马克思也曾说过：“我们在这个世界上称之为恶的东西，不论道德上的恶，还是身体上的恶，都是使我们成为社会生物的伟大原则，是毫无例外的一切职业和事业的牢固基础、生命力和支柱；我们应当在这里寻找一切艺术和科学的真正源泉；一旦不再有恶，社会即使不完全毁灭，也一定要衰落。”（《马恩全集》26卷416－417——笔者注）马克思和恩格斯曾嘲笑费尔巴哈：当他说“善创造历史”时，他以为自己说出了多么高明的论断，殊不知，老黑格尔早就说出了比他高明得多的论断，这就是“恶创造历史”——马克思、恩格斯这里说的恶是指“私利”。我们没理由要求作为“经济人”王海的动机“只讲义不讲利”，只要他合法，重利无可非议。
话说回来，我们真正理解中国传统的义利观吗？在我们的印象中，孔子以及以儒家学说为主体的中华民族传统道德是重义轻利的。“君子喻于义，小人喻于利”。但其实这种义利观是大意义上的义利观，而且是正视肯定人们的趋利本能的。孔、孟、荀、曾子等人的“义”、“利”观亦如此。荀子就说过：“义与利者，人之所两有也。虽尧、舜不能去民之欲利……虽桀、纣亦不能去民之好义”。春秋时期鲁国有一条法律：如谁将在国外沦为奴隶的鲁国人赎回来，可到国库报销。孔子学生子贡到国外，赎了很多沦为奴隶的鲁国人，并不到国库报销，以显示自己追求“义”的真诚及品格的高尚 （也许并不想刻意显示而是自觉）。孔子批评了这种行为，理由是这种行为从客观上损害了国家的利益，将阻碍更多沦为奴隶的鲁国人被解救出来。因为，当别人遇到此类事时，就会陷入两难境地：垫钱赎人不报销，则自己利益受损；如报销，则会显得品格不高尚。许多人就可能装做没见沦为奴隶的鲁国人。其结果，法律则会成为废纸。孔子另一学生子路，救一溺水小孩并收受小孩家人一头牛的酬谢，孔子予以表扬：“收受酬礼，倡导救人之风，以后一定有更多的人救人了。”孔子认为：“义”与“利”并非针锋相对，“大义”的实现很多是通过“小义”的被放弃来完成的，有时个人的“仁义”行为可能引发与社会目标相反的结果，而“义利”相容反而可能满足社会的需要。我认为《国语》中的“义以生利，利以丰民”高度概括了古人们的义利观。我们讲“以人为本”，首先就得理解和肯定并保护人的逐利本能。2004年修订的《宪法》中强调保护私有财产就是进步。消费者的购假索赔就是义利的结合。也只有义利相融，才能解决“搭便车”问题。利从何来？就得从惩罚中来，让假冒伪劣者、诚信缺失及消费侵权者承担。
美国纽约有一植物园，原来竖有警示牌：“凡偷窃损坏花木者罚200美元”，效果不好，后来他们将警示牌改为“凡检举偷窃损坏花木行为者，奖200美元”，效果很好。因为这就由原来几双眼睛监督变为几百双眼睛监督了。几年前，湖南省质监部门在全国率先公开向消费者承诺，举报销售假酒鬼酒、假化肥者将获得等同货值三倍的奖励，深得消费者好评，调动了消费者积极性来共同打假。这是信用担保和信用惩戒的结合，有效地运用了利益机制。这种用国家公信担保，用经济利益来鼓励的办法，能分担、消除消费者风险，使之有积极性打假及消费维权。尽管这只是权宜之计，但在我国建立完善有序的市场机制的初始阶段，相关法规不健全、消费者自我保护能力不强的情况下是有积极意义的。这正是政府真正起“守夜人”的作用——向每个参与市场竞争和消费的主体奉上一个公平公正、有序有效、净化了的市场。
我同意张维迎教授的说法，社会需要的是正常的商业道德，这种正常的商业道德就是使每一个人都有积极性去维持它，而不是靠极少数人的自我奉献、自我牺牲以及高尚的纯洁的“动机”来维持。我们这么多年来为什么没有建立起良好的商业道德和信用，关键就是缺少这种对公民作为经济人的追求“利益本能”的道德水准的正确认识和定位，缺少这种“以人为本”的能鼓励人们理直气壮地保护、实现自己利益的机制，也就是“王海”们能使用的这种机制，特别是缺少诞生、健全这种机制、法制的人文、心理氛围——即使有了《消费者权益保护法》，还会被人以“动机不纯”、“假冒消费者”的解释来设障。而这种基于“经济人”的公民道德正是在法制框架内运行的最基本、最广泛、也是推动社会与经济协调发展最有效的道德。这就是以人为本！
同样是在深圳，上世纪八十年代发生的“蛇口风波”——即有人在一次与蛇口青年恳谈对话中说到深圳打工的人中许多是来“淘金”的，而不是来奉献、来建设深圳的，这引起了与会恳谈的青年人的反感和争论，全国各媒体都展开了讨论。其实客观地讲，那几位演讲者在那个时代绝大多数的演讲是非常好的，其对刚从“文化的沙漠”里走出来且原有的理想信念轰毁而新的精神支柱尚未树立起来的青年人来说，起到了播撒“真善美”的种子，塑造美好的心灵，树立理想、陶冶情操等积极的作用。但在“蛇口风波”中，这些人高估了或过高地期待着青年的整体道德水准，没有真正理解大多数人的道德基准——而这又恰恰是最自然、最本能、最真实也是最持久、最合乎人性的道德观。正是一大批持有这种道德观——打工挣钱——的青年人托起了深圳，创造了深圳速度，谱写了让中国人自豪和骄傲的经济建设的奇迹。他们的行为用亚当?斯密和恩格斯的话来诠释再恰当不过了。
企业追求利益最大化无可非议，但前提是应遵循起码的原则：取之有道。这个道就是不损害他人的利益，不以负的“外部效益”为代价。亚当?斯密早就提出：企业的社会责任更多的首先就是道德方面的责任，而不是法律方面的责任。每一个企业都应真正自觉地懂得并恪守亚当?斯密所提出的“经济人”应有的三种品德，即“充分的慎重”、“严格的正义”和“适度的仁爱”。只有企业经营者增强社会责任感和法律意识，消费者增强理性消费能力和维权意识，我们才能真正营造出良好的生产消费环境，才能真正构建“和谐社会”。 （李迎丰）